martes, septiembre 09, 2014

abandono de persona agravado art 106 CP fuero contravencional


Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Sala I, agosto 15-2014. – T., M. S. s/inf. art. 106 CP., abandono de persona-apelación -
causa n° 15962-01-00/11.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días de agosto de 2014, se reúnen los
Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
integrada por los Dres. Marcelo P. Vázquez, Silvina Manes y Pablo Bacigalupo, a efectos de
resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa de las imputadas a fs. 393/433 y
por la parte querellante a fs. 434/437, contra la sentencia de primera instancia, obrante a fs.
358/391.
Resulta:
1. Que la Sra. Juez de primera instancia a cargo del Juzgado PCyF N° 24, Dra. María
Alejandra Doti, con fecha 31 de marzo del corriente, resolvió: no hacer lugar al planteo de
nulidad formulado por la defensa y condenar a E. C. R. y M. S. T. a la pena de tres (3) años de
prisión en suspenso, por considerar a ambas autoras material y penalmente responsables del
delito de abandono de persona agravado por haber producido un grave daño en el cuerpo o en
la salud de quien en vida fuera H. R., hechos cometidos el día 5 de abril del año 2011,
alrededor de las 7:00 hs. (R.) y las 9:00 hs. (T.) en el interior de la villa 31 del barrio de Retiro
(arts. 106, segundo párrafo, 26 y 45 del CP, arts. 248 y 343 del CPPCABA). También impuso a
ambas encartadas la pena de inhabilitación especial para ejercer la medicina por el término de
dos (2) años, conforme arts. 20 y 20 bis del CP y las reglas de conducta previstas en el art. 27
bis incs. 1 y 8 del CP por el plazo de dos (2) años, con costas (fs. 358/391).
II. Que contra la sentencia condenatoria interponen recursos de apelación la defensa
particular de las imputadas E. R. y M. T. (fs. 393/433) y la parte querellante, A. R. R., junto con
su letrado patrocinante (fs. 434/437).
III. Que los agravios presentados en el recurso de apelación interpuesto de los Dres. Vadim
Mischanchuk y Ezequiel Klainer, abogados defensores de R. y T., pueden resumirse de la
siguiente manera.
Expresan que la sentencia es nula pues existieron diferencias entre el hecho intimado en la
audiencia del art. 161 CPPCABA, el requerimiento de juicio y el hecho imputado en la
audiencia de juicio, que impidieron una defensa útil. Sin recurrir a la ampliación o modificación
de la imputación que autoriza el art. 230 del código de forma, en el juicio se atribuyó a ambas
acusadas no solo el abandono de H. R., sino también su posterior deceso. Asimismo, se
agravian porque se reprochó a E. R. haber ido a un lugar donde no debía ir, siendo que no le
habían imputado hasta el momento de la sentencia el hecho de haber ido a las calles 4 y 5, en
lugar de ir a Correo Viejo. En cuanto a T., en la sentencia se le imputó el haberse negado a
prestar la camilla a los familiares, lo que no surgía del requerimiento de juicio. Todo esto en
violación del principio de congruencia y del derecho de defensa, lo que conlleva una nulidad
absoluta.
Por otro lado, señalan que la sentencia es arbitraria pues omite el tratamiento de cuestiones
esenciales oportunamente propuestas por la defensa. Expresan que no se tuvieron en cuenta
gran parte de los argumentos de su parte, a saber: inexistencia de abandono, inexistencia de
posición de garante de las médicas en relación a R., ausencia de dominio del hecho,
responsabilidad clara de terceros, atipicidad objetiva y subjetiva, error sobre la antijuridicidad
del hecho, inevitabilidad que excluye la reprochabilidad del suceso.
Asimismo, consideran que la sentencia adolece de graves errores de razonamiento en la
apreciación de la prueba, que la toman arbitraria y la descalifican como acto jurisdiccional, por
resultar el fruto de una discrecional voluntad condenatoria de la Juez a quo. Manifiestan que la
omisión de toda ponderación de inequívoca prueba exculpatoria, la utilización de
razonamientos que escapan a elementales reglas de la lógica y la experiencia, la utilización de
afirmaciones apodícticas en materia de sucesos, dan a la sentencia una fundamentación
meramente aparente. Entienden que se ha reconstruido el hecho de manera errónea y se han
valorado en forma parcializada las pruebas colectadas a lo largo del debate.
Por último, expresan que la sentencia, en varios pasos del análisis dirigido a reconstruir los
hechos del caso, resolvió las situaciones de duda siempre en contra de la situación de las
imputadas, ello en violación a los principios de in dubio pro reo y de inocencia, que poseen
jerarquía constitucional y exigen expresamente que para que se pueda dictar una sentencia de
condena se pruebe la culpabilidad más allá de cualquier duda razonable.
Solicitan que se interprete correctamente la normativa vigente y que se dicte una nueva
resolución acorde a derecho, absolviendo a R. y T. Efectúan reserva del caso federal.
IV. Que en el recurso de apelación presentado por el Sr. A. R. R., querellante en la presente
causa, junto con su letrado patrocinante, Dr. Sergio Larrosa Gerez, los agravios son los
siguientes.
En la sentencia no se realiza un análisis lógico y objetivo de los hechos y pruebas por lo que
se arriba a una decisión arbitraria, al sostener que se encuentra acreditado que E. C. R. y M. S.
T. cometieron el delito de abandono de persona agravado por haber producido un grave daño
en el cuerpo o en salud de la víctima (art. 106, segundo párrafo, CP), cuando de una correcta
valoración de las pruebas colectadas y producidas en el debate de ningún modo puede
concluirse en la atribución de la conducta señalada sin endilgarles el agravante del resultado
muerte de la víctima (art. 106, tercer párrafo, CP).
Considera que las pruebas que acreditan el delito de abandono de persona seguido de
muerte son contundentes. Al respecto, señala que resultan de suficiente claridad los dichos del
Dr. Cohen, médico que realizó la autopsia de H. R., quien entendió que el paciente necesitaba
asistencia inmediata no pudiendo decir si el resultado podía haber cambiado pero sí que, en el
caso de recibir asistencia, se hubiera reducido la posibilidad de muerte.
Manifiesta que efectivamente existió una conducta de abandono que puso fin a la vida del
señor R., que lo concreto y real es que no se lo atendió y no se lo trasladó y como
consecuencia de ello R. falleció en la vía pública. Señala que, si bien es cierta la existencia de
afecciones de salud anteriores, éstas no hacen más que poner en evidencia la necesidad de
atención médica con imperiosa urgencia, dado que se trataba de un paciente de riesgo, lo que
coloca a las imputadas en una situación más gravosa.
Concluye en que el resultado muerte del señor R. es una consecuencia directa del abandono
perpetrado por las médicas R. y T., por lo que corresponde tipificar la conducta a ellas atribuida
en el art. 106, párrafo tercero, CP y aplicar la pena de máximo rigor prevista para el delito. Por
último, efectúa reserva de caso federal.
V. Arribadas las actuaciones a esta Alzada, luego de corridos los traslados pertinentes, se
realiza la audiencia prevista en el art. 284 del CPPCABA (el acta obra a fs. 489/500). En ese
acto, la defensa de las imputadas reitera el planteo de falta de legitimación del hermano del
difunto H. R. para ser querellante en las presentes actuaciones, que efectuara al tiempo de
mantener su recurso (ver fs. 451/458).
VI. Concluida la audiencia, las actuaciones pasan a estudio del Tribunal.
Primera Cuestión:
I. Sobre la admisibilidad del recurso de la defensa
El recurso de apelación ha sido interpuesto contra una sentencia definitiva, declarada
expresamente apelable conforme lo dispone el art. 251, último párrafo del CPPCABA, y reúne
las condiciones formales legalmente exigidas por el art. 279 de dicha norma, en cuanto al modo
y el plazo para su presentación, por lo que resulta procedente.
II. Sobre la admisibilidad del recurso de la querella
Al analizar la admisibilidad de este recurso, se impone el tratamiento de la pretensión
defensista de que se proceda al apartamiento de la parte querellante, por carecer de
legitimación para seguir actuando como tal en autos.
En efecto, los letrados de confianza de las encartadas E. C. R. y M. S. T., Dres. Vadim
Mischanchuk y Ezequiel Klainer, en oportunidad de mantener ante esta Alzada el recurso de
apelación oportunamente deducido contra la sentencia de grado, adujeron que el querellante A.
R. R., hermano del fallecido H. R., no se encontraba procesalmente habilitado para ejercer el
rol en cuestión por lo que se imponía su separación como acusador privado (fs. 451/458).
Fundaron su pretensión en la circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad,
no contempla la posibilidad de que “una persona física que no sea la propia víctima se
constituya como particular damnificada”, así como también que la normativa regulatoria “no
prevé la posibilidad de que un tercero ejercite la acción cuando el delito investigado tenga
como resultado la muerte del ofendido” (ver fs. 452).
Agregaron que incluso a nivel nacional el Código de rito (art. 82 CPPN), tampoco enumera
en su repertorio al hermano del ofendido como una de las personas autorizadas para el
ejercicio de este derecho.
Al momento de celebrarse la audiencia prevista por el art. 284 del CPPCABA, la defensa,
como cuestión previa, reiteró su pedido al Tribunal insistiendo en que el hermano del fallecido
R. debía ser separado del carácter de parte querellante que venía ejerciendo hasta el presente.
En función de ello se dispuso escuchar tanto a la acusación privada como a la pública en
tomo a dicho tópico, cuyas argumentaciones para fundar sus sendos pedidos de rechazo se
encuentran plasmadas en el acta labrada por Secretaría (ver fs. 489/500) disponiéndose que
su tratamiento y decisión quedaba diferida para el tiempo de dictar sentencia.
Llegada esa instancia, adelantamos que el requerimiento de los abogados defensores habrá
de prosperar en función de las circunstancias que se pasarán a exponer.
En el ordenamiento local, el ejercicio de la acción por el particular damnificado se encuentra
regulado por el art. 10 del CPPCABA en cuanto prescribe: “Las personas físicas o jurídicas de
derecho público o privado directamente afectadas por un delito, podrán ejercer la acción penal
como querellantes hasta su total finalización y una vez constituidas serán tenidas como parte
para todos los actos esenciales del proceso...” –el destacado no pertenece al original–.
De ello se sigue que efectivamente como proponen los impugnantes el Sr. A. R. R., en su
carácter de hermano del occiso H. R., fue incorrectamente tenido como parte querellante en las
actuaciones, toda vez que no revestía ni reviste la condición exigida legalmente para acceder a
esa posibilidad; vale decir ser “...la persona física ... directamente afectada por el delito...”.
Querellante debe ser el particular que haya sufrido directamente las consecuencias del delito
en cuanto a él le pertenezca el bien jurídicamente tutelado al sancionarse la conducta que
constituye el contenido de la imputación.
Y para peor, el régimen procesal que regula la materia –en el Capítulo 3, del Libro I,
destinado a reglamentar el instituto– tampoco contempla la situación para aquellos supuestos –
como el de este asunto– en que la víctima o el ofendido hubieren muerto como consecuencia
del ilícito pesquisado, de manera tal que determinadas personas puedan ocupar su lugar para
así quedar habilitadas para ejercitar la acción penal en su nombre y representación.
Esta omisión del legislador local –sea por las razones que fuere– echa por tierra cualquier
posibilidad de que los parientes colaterales de segundo grado, como dijimos en casos de un
delito cuyo resultado sea el deceso del damnificado, puedan ocurrir en su reemplazo para
querellar penalmente.
No pasamos por alto que la situación descripta sí fue prevista en el orden nacional, pero aún
en la hipótesis de que se pretenda una aplicación analógica para este caso –que se descarta
de plano– la legitimación de A. R. R. en ese carácter tampoco podría prosperar.
Sucede que el art. 82 del CPPN enuncia taxativamente que, frente a una situación como la
que es motivo de encuesta, sólo podrán ejercer ese derecho el cónyuge supérstite, sus padres,
sus hijos –consanguíneos en primer grado en ambos casos– o su último representante legal
(conf. norma cit.).
De ello se sigue que un hermano, pariente colateral en segundo grado del difunto, está
excluido de esta limitadísima enumeración que habilita a querellar ocupando su lugar.
Frente a tal panorama las alegaciones de los acusadores privado y público para repeler el
requerimiento de la defensa y que, por ende, se mantenga a A. R. R. en el rol que venía
ejerciendo aparecen carentes por completo de sustento jurídico.
Así, el actual querellante, por intermedio de su letrado patrocinante –Dr. Sergio Larrosa
Gerez– adujo que a la luz de lo estatuido por el art. 10 del CPPCABA –del que procedió a dar
lectura–, si se realizaba una interpretación restrictiva de la norma, efectivamente un hermano
quedaría excluido de la posibilidad de ejercer aquél derecho, por lo que, a su entender, el
análisis debía ser dinámico sin apegarse a formalismos.
Destacó entonces que el nombrado R. era el único familiar que poseía el fallecido H. R. ya
que el otro hermano en común también había muerto. Que era precisamente su cliente quien
se ocupaba del cuidado, atención y manutención del occiso. No tenía padres, ni hijos, ni
esposa; vivía con su hermano, que es precisamente el acusador privado en autos. Esas
circunstancias, a su criterio, determinan que tenga legitimidad para colaborar en la
investigación, como lo ha hecho hasta ahora.
A su tumo, la Sra. Fiscal ante la Alzada –Dra. Sandra Verónica Guagnino– comenzó su
exposición, alertando acerca de que la Ciudad de Buenos Aires es autónoma y con regulación
legal propia, razón por la cual tanto la jurisprudencia como la normativa nacional son ajenas a
este ámbito. Que en la especie nuestro régimen legal habla de “afectación” y que más allá de
que el pedido de apartamiento debió ser efectuado por la defensa con anterioridad, lo cierto es
que el fallecido vivía con el actual querellante y la mujer de este, con lo que sufrió un perjuicio a
todo nivel, que ameritaba la posibilidad de ejercer dicho papel. Incluso, él era el que reclamaba
junto a la Sra. L. el auxilio para su hermano.
Como se advierte, ninguno de los argumentos esbozados por los acusadores logra
conmover cuanto hemos señalado con anterioridad.
Sucede que la primera fuente de interpretación de la leyes su propio texto y, en esta
situación, es por demás claro al disponer que sólo la persona “directamente afectada por el
delito” podrá erigirse en querellante, con lo que si bien aquellas situaciones fácticas pueden
llegar a resultar humanamente atendibles, no por ello habilitan la posibilidad de ejercer un
derecho de esta naturaleza.
Es que, de aceptarse tal tesitura, ello implicaría que, en ilícitos con resultado muerte, se
abriría un abanico de posibilidades acerca de los familiares del difunto –vbg. hermanos, tíos,
primos, sobrinos, etc.– e incluso de terceros sin relación de parentesco –vbg. amigos o
vecinos– que, por el solo hecho de haber cuidado o atendido al afectado por el ilícito hasta el
momento de su deceso, quedarían por esa circunstancia capacitados para querellar en su
nombre lo cual se da de bruces, como se apuntó, contra la nítida letra de la ley que regula el
instituto.
Sentado ello, resta decidir el impacto que tendrá la separación del querellante con relación a
los actos que hubiere llevado a cabo a partir del momento en que A. R. R. fuera tenido como
parte en el proceso, en tal carácter.
En tal dirección, atendiendo a que la cuestión recién fue introducida ante esta Alzada en
oportunidad de darse cumplimiento a las previsiones del art. 282 del CPPCABA, consideramos
que un alcance de carácter retroactivo conspiraría contra los principios de preclusión y
progresividad, que aconsejan que los efectos que tal decisión habrá de generar lo sean a partir
de este pronunciamiento.
Entonces, corresponde hacer lugar a la petición formulada por los defensores, Dres. Vadim
Mischanchuk y Ezequiel Klaimer, y separar por carecer de la legitimación necesaria a A. R. R.
del rol de parte querellante en estas actuaciones. Ello, sin perjuicio de la validez de los actos
por ella cumplidos con anterioridad.
Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por A. R. R. resulta inadmisible.
Segunda Cuestión:
I. Consideraciones previas acerca del proceso traído a conocimiento
Conforme surge del requerimiento de juicio, el Ministerio Público Fiscal atribuyó a E. C. R. el
siguiente hecho: “Que el día 5 de abril del corriente año, alrededor de las 07.00 hs.
aproximadamente, en oportunidad de encontrarse a cargo de la ambulancia del SAME, se negó
a desplazarse hasta la casa nº 22 de la manzana 24, ubicada en el interior de la denominada
Villa 31 del barrio de Retiro, donde era requerida su presencia en virtud de que en el interior de
dicha finca se encontraba H. R. padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia.
Ello, pese a encontrarse obligada a asistir al nombrado por hallarse en posición de garante al
desarrollar su actividad en un servicio de emergencias médicas, en violación a lo dispuesto a la
Ley 1883 y sus modificatorias e incumpliendo el juramento hipocrático. Cabe destacar que,
tiempo después, siendo alrededor de las 10 hs., se produjo el deceso del Sr. H. R.” (fs. 1/2).
En el mismo requerimiento de juicio, el Ministerio Público Fiscal imputó a M. S. T., el
siguiente hecho: “Que el día 5 de abril del corriente año, alrededor de las nueve horas,
oportunidad en que arribó en una ambulancia del SAME que se encontraba a su cargo a las
inmediaciones del asentamiento denominado villa 31 del barrio de Retiro, más precisamente al
edificio denominado “Correo Viejo”, negándose a trasladarse y asistir a H. R., quien se hallaba
a unos 200 metros del lugar, en el interior de la casa n° 22 de la manzana 24 de la Villa 31,
padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia. Ello, pese a encontrarse
obligada a asistir al nombrado por hallarse en posición de garante al desarrollar su actividad en
un servicio de emergencias médicas, en violación a lo dispuesto a la Ley 1883 y sus
modificatorias e incumpliendo el juramento hipocrático. Cabe destacar que, tiempo después,
siendo alrededor de las 10 hs., se produjo el deceso del Sr. H. R.” (fs. 1/2).
La representante del Ministerio Público Fiscal circunscribió los hechos imputados,
encuadrándolos en el delito de abandono de persona agravado por haber ocurrido la muerte de
la víctima de conformidad con el artículo 106, tercer párrafo, CP, calificación que también fue
compartida por la querella.
Tras la celebración de la audiencia de debate oral y pública, en la sentencia ahora recurrida,
se consideró acreditado que E. C. R. y M. S. T. colocaron a H. R. en una situación de
desamparo material, abandonándolo a su suerte, como consecuencia del cuadro convulsivo de
origen epiléptico que éste sufría, el que se tomó repetitivo por la demora en su atención.
A su vez, la Juez sentenciante encontró probada la imposibilidad que éste tenía de recibir
asistencia inmediata por otros medios, ya que el cuadro descripto requería de cuidados
médicos especializados y de alta complejidad y fue unánimemente encuadrado por la totalidad
de los peritos médicos que depusieron durante el debate como de riesgo de vida, cuadro que la
ciencia médica señala como causal probable de muerte. En consonancia la totalidad del
personal del SAME, como servicio de asistencia médica de emergencias del Estado de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo habían encuadrado como “código rojo” o sea con peligro
para la vida.
En la sentencia se tuvo por probado que la víctima sufrió un grave daño en su salud –más
concretamente hipoxia o falta de oxígeno– que unido a su cuadro cardiopático preexistente lo
llevó a la muerte.
La Juez sostuvo que, dado que ningún galeno pudo afirmar que, de haber recibido la
atención debida mediante una internación hospitalaria y/o en el lugar, su estado se habría
inexorablemente compensado, correspondía descartar la agravante del tercer párrafo del
artículo 106 CP, en tanto la muerte se presentó coadyuvada por otras causas que
contribuyeron a ese resultado.
Consideró que las omisiones de las médicas ciertamente provocaron un grave riesgo para la
vida de R., aunque no inexorablemente su muerte, toda vez que de haber actuado
debidamente, realizando los cuidados necesarios y las prácticas que su saber les dictaba, no
podía afirmarse que necesariamente el resultado muerte hubiere sido evitado, aunque sí los
peligros para su salud habrían disminuido.
De este modo, la Magistrada tuvo por acreditado que las imputadas incumplieron con el
mandato de auxilio exigido legalmente, mandato especial que surge de la posición de garante
que presentan como médicas de un servicio de auxilio, que había sido burocráticamente
asignado a la atención de emergencias médicas como el aquí traído a estudio.
Entendió la Judicante que las encartadas en su calidad de profesionales médicas, tenían
claros y precisos conocimientos que las ponían en una posición de conocimiento cierto sobre la
situación de H. R.
Por lo tanto, la Dra. Doti condenó a R. y T. por el delito de abandono de persona agravado
por haber producido un grave daño en la salud de H. R., artículo 106, segundo párrafo, CP.
Sentado ello, se analizarán los agravios introducidos por la defensa de R. y T. en su recurso,
que resultan conducentes para dar una solución justa al caso.
II. Del agravio basado en la afectación del derecho de defensa por violación del principio de
congruencia
La defensa afirma que existieron diferencias entre el hecho intimado en la audiencia del art.
161 CPPCABA, el requerimiento de juicio y el hecho imputado en la audiencia de juicio, que
impidieron una defensa útil e implicaron la violación del principio de congruencia y del derecho
de defensa de sus asistidas, lo que –a su entender– conlleva una nulidad absoluta.
En primer lugar, es preciso señalar que, conforme resolvimos en reiteradas oportunidades, el
postulado rector en lo que se refiere al sistema de nulidades es el de conservación de los actos
y por otra parte, su interpretación será siempre restrictiva.
Así, encontrará su fundamento último en las garantías constitucionales del debido proceso
legal y de la defensa en juicio (conf. art. 18 CN), las que se expresan bajo la forma de
diferentes principios, tales como el de inocencia, ne bis in idem, derecho de defensa,
prohibición de la reformatio in pejus, entre otros. El sistema descripto busca tutelar el normal
desarrollo de un proceso que, por imperio constitucional, es el necesario para llegar a la
aplicación de una pena, quitando del medio todo aquello que se encuentre viciado o que pueda
afectar su normal progreso, pero no por el solo hecho de no respetar las formas, sino por
atacar los derechos y garantías de que goza todo justiciable. Ello así, por cuanto el régimen de
nulidades no está meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del
proceso, sino que tiene una finalidad trascendente, cual es tender a la protección de los
derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad
por la nulidad misma.
En doctrina, se ha dicho: “La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18
CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del
ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión
configurativa de nulidad (CJ San Juan, J.A., 1988-III, pág. 362). Si no media tal perjuicio, la
invalidez del acto por nulidad queda descartada ...” (D’ Albora, Francisco, Código Procesal
Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Sexta edición corregida, Buenos Aires, 2003, pág. 293).
El principio de congruencia requiere de armonía entre el hecho descripto en la acusación y el
recogido en la sentencia. En este contexto y teniendo en cuenta que se impone que los actos
fundamentales del proceso se lleven a cabo sobre la misma base fáctica imputada, la
jurisprudencia ha señalado que “Esencial resulta que el imputado conozca cual es el hecho que
se le atribuye, ya que a partir de dicho dato recién podrá comenzar a elaborar su defensa.
Esencial también resulta que ello sea adecuadamente circunscripto desde los orígenes hasta el
fin del proceso, si es que se pretende respetar el principio de congruencia que debe mediar en
todo proceso penal” (CNCC, Sala 1, c. 18652 “Vargas, Jorge D”, del 9/10/02).
Asimismo, se ha afirmado que “se viola el principio de congruencia cuando existe falta de
identidad fáctica entre el hecho intimado en la indagatoria, con el atribuido al causante en el
procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio, es decir que siempre se tiene como
punto de partida el “hecho”, ya que su certero conocimiento permite al encartado ejercer
correctamente su defensa material, de modo de evitar sorpresa para quien se defiende”
(CNCC, Sala IV, c. 28438, “Etchepare, Julio”, del 11105/06).
De este modo, para que el principio de congruencia resulte lesionado, alguna de las piezas
procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende,
circunstancia que no se advierte en la presente.
Tras revisar las actuaciones nos encontramos en condiciones de afirmar que, al contrario de
lo señalado por la defensa, en esta causa no se ha violado el principio de congruencia, pues en
todo momento del proceso se precisó el suceso que se imputaba a las médicas, sin que
hubiera variación alguna en su descripción.
Las imputadas no se vieron impedidas de ejercer su derecho de defensa, sino que durante la
audiencia de debate sus letrados defensores pudieron ofrecer y controvertir prueba, introducir
cuanta cuestión consideraron oportuna y efectuar su alegato final, siempre respecto de la
misma descripción fáctica efectuada tanto por el Ministerio Público, como por la querella.
Por lo tanto, no puede alegarse violación del principio de congruencia y su consecuente
vulneración del derecho de defensa, cuando los hechos imputados no sufrieron variación
alguna a lo largo del proceso.
En virtud de los argumentos desarrollados, concluimos que no se ha afectado garantía
constitucional alguna que amerite declarar la nulidad, principalmente teniendo en cuenta el
carácter excepcional del remedio procesal propiciado por la defensa.
III. De los agravios basados en el modo en que se tuvo por acreditada la configuración
jurídica del delito de abandono de persona seguido de graves daños a la salud:
i) Corresponde a este Tribunal analizar la valoración efectuada en la sentencia de primera
instancia, siempre dentro de los límites propios que impone la ausencia de inmediatez, aunque
sin abandonar el amplio marco que permite revisar todo aquello que no esté exclusivamente
reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral (CSJN, C. 1757. XL.
Causa N° 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta.
20/9/2005).
En el referido marco de revisión no resulta posible soslayar la extensa y enriquecedora
audiencia pública celebrada en la sede de este Tribunal de Alzada, el día 7 de julio de 2014,
donde todas las partes pudieron formular la totalidad de las consideraciones que entendieron
oportunas y se brindó espacio para la reproducción de la prueba que consideraron conducente,
así como para la alegación respecto de su significación jurídico penal.
También se tuvo oportunidad de tomar conocimiento directo de las condenadas, quienes
además ejercieron la facultad de formular personalmente su descargo respecto de las
conductas que se les reprocha. Del mismo modo, se tuvo posibilidad de tomar conocimiento de
A. R. R., hermano de la víctima quién, más allá de su posibilidad de ejercer el rol de querellante
y en la búsqueda de su sentido de justicia, expuso su vivencia acerca del lamentable suceso
ocurrido el 5 de abril de 2011 en la Villa 31.
ii) Ahora bien, la Juez tuvo por probados los hechos referidos en el apartado 1 de la
sentencia, a partir de las pruebas producidas en la audiencia de juicio, a saber –entre otros
elementos de prueba–: declaraciones testimoniales de 1) P. L., cuñada de H. R.; 2) A. R. R.,
hermano de H. R.; 3) L. C., subinspector de la PFA; 4) A. C., Sargento de la PFA; 5) L. E. T.,
Comisario de la Comisaría nº 46 de la PFA; 6) C. R. L., radioperadora del SAME, 7) J. N. C.,
radioperador del SAME, 8) L. M., operadora del SAME, 9) B. C., operadora del SAME, 10) D.
M., operador del SAME, 11) A. J. O., operador del SAME, 12) R. P., operador de la cabina
telefónica que recepcionó llamados internos y externos del Hospital Fernández; 13) F. D. M.,
chofer del SAME identificado con el Nro. 82; 14) A. F. C., Director General del SAME; 15) M. A.
M., Subdirectora del Hospital Fernández; 16) G. F., médico Jefe del Departamento de
Urgencias del Hospital Fernández y ex Director General del SAME; 17) N. B., chofer del SAME
identificado con el Nro. 177; 18) G. M. B., personal del Cuerpo de Investigadores Judiciales del
Ministerio Público Fiscal; 19) H. E. S., personal del Cuerpo de Investigadores Judiciales del
Ministerio Público Fiscal; 20) H. L., también personal del Cuerpo de Investigadores Judiciales
del Ministerio Público Fiscal; 21) R. V. C., médico forense de la Margue Judicial de la CSJN.;
22) O. A. L., perito químico del Cuerpo Médico Forense de la CSJN; 23) L. A. G., perito
patólogo “Ad Hoc” de la Morgue Judicial de la CSJN; 24) J. L. L., perito químico del Cuerpo
Médico Forense del PJN; 25) E. M., médico forense del Poder Judicial de la CABA; 26) S. B.
M., del Laboratorio de análisis clínicos, biológicos y bacteriológicos del PJN; 27) A. M. B., perito
médico legista. Asimismo, tuvo en cuenta las declaraciones de las imputadas.
Así, la Juez de grado ha aplicado su sana crítica al analizar la prueba de cargo y determinar
que las imputadas realizaron la conducta típica y es dicho análisis aquello que, como segunda
instancia, estamos llamados a revisar.
iii) Es necesario exponer que el art. 106 CP se halla redactado de la siguiente forma: “El que
pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar
o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena
será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave
daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15
años de reclusión o prisión
.”
Sobre la base de esa descripción legal se abordará a continuación el análisis de los
requisitos típicos de la figura por la que se ha condenado a las imputadas.
Al respecto, cabe señalar que el abandono de persona constituye un delito de omisión
impropia cuya configuración requiere, desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la
salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo
o de abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad
objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del
deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo (Donna,
Edgardo Alberto, Revista de Derecho Penal, Delitos contra las personas - 11, 2003-2, Rubinzal-
Culzoni, Bs. As., 2004, p. 435).
Abandonar, conforme la letra de la ley, consiste en que el autor –que tiene una especial
posición jurídica con respecto a la víctima–, la deje privada de los auxilios o cuidados que le
son imprescindibles para mantener la integridad de su salud, cuando ella no puede
suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se lo presten terceros
(Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, 6 ed., actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 1999, t. 1, p. 114); no basta la mera separación espacial entre el autor y la víctima, sino
que es necesario, que se ponga en peligro efectivo a la salud o vida de ésta.
El delito previsto en el art. 106 del CP es de peligro concreto, razón por la que se discierne
que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que,
por otra parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de
otra persona.
Autor de este delito no puede ser cualquier persona; sólo pueden serlo aquellos que tienen
un especial deber de cuidado. En otras palabras, autor es quien ocupa una “posición de
garante”.
La fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar
específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible, teniendo en cuenta las capacidades del
autor y las circunstancias del caso concreto.
iv) La conducta atribuida a las imputadas importó la comisión del tipo descripto en el art. 106
del CP pues es dable vincular su comportamiento –de no acercarse al domicilio de R. para
atenderlo– con el peligro para la vida o la salud de H. R., que el tipo objetivo de la figura
reclama.
Las imputadas R. y T. con su actuar crearon una situación de peligro, pues su
comportamiento no se ciñó al cumplimiento del rol que les era debido.
El examen del caso nos permite apreciar el análisis realizado por la Juez Doti, en cuanto
tuvo por verificados los elementos típicos que caracterizan al art. 106 del CP, destacando el
enjundioso estudio que realizó en la sentencia.
La Sra. Juez consideró probada la materialidad del hecho y su adecuación típica en función
de la falta de cuidados debidos, que produjo la puesta en peligro que requiere el tipo básico,
además de las consecuencias más graves que justifican la aplicación del segundo párrafo del
art. 106 del CP.
Es que, desde el punto de vista del análisis típico, no se albergan dudas acerca de que
existió el deber jurídico para las médicas de hacerse presentes, la mañana del 5 de abril de
2011, en la casa n° 22 de la manzana n° 24 de la Villa 31, cuando se requería el auxilio para la
vida de H. R.
El valor vida, tal como es también la convicción de la sentencia en crisis, debe ser
preservado en cualquier contexto fáctico, si se quiere con mayor esfuerzo en contextos donde
la persona en crisis se encuentra en una situación de vulnerabilidad mayor.
No puede negarse que el deber frente a la vida humana es, tanto axiológica como
jurídicamente, exigible a quien, como R. y T. –tal como correctamente se afirmó en la sentencia
en crisis–, se encuentra en una posición de garante de las más intensas que se puede imaginar.
Asimismo es posible tener por acreditado, con la certeza que reclama el juicio de tipicidad en
una sentencia de condena, que el tipo subjetivo del delito abandono de persona se encuentra
completo.
Tengamos presente que el aspecto subjetivo requiere conocer y querer la realización de los
elementos del tipo objetivo, lo que a nuestro criterio se encuentra acreditado.
Del mismo modo entendemos que la omisión de preservar la vida en riesgo es por regla
injustificable.
Es cierto que el ordenamiento jurídico establece excepcional situación respecto al imperativo
referido, en casos de que corra peligro cierto la vida de quien deba preservar la de otro, pero
no es posible afirmar que dicha circunstancia se encontraba presente el día de los hechos.
Compartimos entonces la convicción de que la conducta de las imputadas no puede
considerarse justificada.
v) Ahora bien, tal como venimos exponiendo, de conformidad con la mayoritaria y difundida
doctrina jurídico penal, la configuración objetiva y subjetiva de un injusto penal no resulta
suficiente para la formulación válida del reproche previsto en la norma prohibitiva.
Consecuentemente, las circunstancias fácticas comprobadas del caso bajo análisis nos
llevan inevitablemente a preguntamos acerca de la posible existencia de un error exculpante de
las condenadas y a analizar las características de ese error, ello pues nos puede conducir a
una conclusión diferente a la que arribó la sentenciante de grado.
Acerca de la posibilidad de reprochar el injusto a las imputadas
La defensa particular de las condenadas se agravia, como señalamos, de que no se hubiese
considerado que sus prohijadas actuaron incursas en error al no hacerse presentes en el
domicilio de H. R. situado en la casa n° 22 de la manzana n° 24 de la Villa 31.
Toda conducta humana para poder ser caracterizada como delito, debe cumplir con la
característica de ser culpable, esto significa que debe existir la posibilidad de que ella sea
reprochada al autor.
Para ese juicio de reproche es mínimamente indispensable que el autor haya conocido y
comprendido que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico y que haya tenido la
posibilidad de comportarse de una manera diferente. No es posible exigir la motivación del
autor en la ley previa si antes no hay un conocimiento exacto del mandato de acción.
En este punto es relevante destacar que la dogmática penal denomina error de prohibición al
factor que impide la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto y
consecuentemente es capaz de excluir la referida posibilidad de reproche (Zaffaroni-Alagia-
Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2000, pág. 702).
Dicho de otro modo, los errores en los que puede incurrir un imputado que afecten el
conocimiento del carácter antijurídico de su conducta derivan en su imposibilidad de haber
comprendido, en el caso, que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico.
Se ha dicho que habrá error de prohibición cuando el imputado, conociendo su posición de
garante, padezca un error sobre las obligaciones jurídicas que ello implica (Baigún-Zaffaroni,
Código Penal y normas complementarias, Hammurabi, 2008).
El error de prohibición puede presentarse con diferentes modalidades: será directo cuando
recaiga sobre la existencia o inexistencia de una prohibición penal, mientras será indirecto
cuando consista en la falsa creencia de que existe una norma que justifica la realización de la
conducta prohibida por el tipo penal.
Es decir que este error puede aparecer, entonces, como una deficiente o incorrecta
representación del permiso o, en cuanto resulta más atinente a este caso, como un
desconocimiento del modo en que se debe cumplir con el deber.
Estos errores, en tanto categorías de la ciencia penal –en definitiva una de las ciencias
sociales, cuyo sensible objeto de estudio es el ser humano–, pueden no verificarse de manera
pura o absoluta pues no dejan de ser categorías ideales que la teoría del delito, en su esfuerzo
por proponer un modo racional y homogéneo de resolver causas penales, construye
intelectualmente.
En tomo a esta problemática enfaticemos, entonces, que en caso de presentarse un error de
prohibición, se excluiría la capacidad de culpabilidad, si es invencible.
Uno de los supuestos de error de prohibición directo sobre el alcance de la norma es el de
quien cree estar generando un riesgo no prohibido cuando en realidad crea uno prohibido
(Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2000, pág. 7021703).
En el caso, entonces, aparece el siguiente interrogante a dilucidar:
¿Pudieron las médicas haber creído que, de conformidad con las contradictorias directivas
de los operadores del Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) –que
pormenorizadamente analizaremos– estaban en condiciones de realizar una conducta diferente
a la debida?
En síntesis, procederemos a analizar entonces si las condenadas R. y T. consideraron que
estaban habilitadas legalmente a negarse a ir al domicilio del paciente a prestarle auxilios
médicos.
Solo se puede reprochar el incumplimiento de una determinada orden a quien es capaz de
comprenderla y, además, puede conocer qué es lo que hay que hacer para poder cumplir con
ella.
Ahora bien, trasladando los conceptos vertidos a los hechos comprobados de la causa
entendemos, tal como señalamos ut supra, que la conducta debida era atender al paciente
donde este se encontrara, acercándose hasta su domicilio si ello fuera necesario.
En este sentido, compartimos lo que señaló la Sra. Juez a quo en cuanto a que no resulta
posible avalar, desde los estrados de justicia, que el Estado renuncie a cumplir sus funciones
básicas relacionadas con la salud, la educación, la seguridad y la justicia en determinados
lugares de su territorio.
Sin embargo, resta ver si las médicas pudieron haber equivocado su deber de actuar.
En este punto, se sostuvo en la sentencia impugnada que las pruebas colectadas permiten
inferir que las imputadas contaban con plena capacidad de reprochabilidad en el momento de
ocurrido el hecho.
En sentido contrario, se afirma en el recurso bajo examen que “las médicas fueron al lugar
con un solo y único propósito, asistir a quien requirió una ambulancia. Las órdenes del SAME y
el pacto existente entre dicha institución y los delegados de la Villa 31 era claro. Los pacientes
eran atendidos solo en tres puntos de encuentro preestablecidos. Hasta allí fueron las
profesionales, más de allí los choferes no llevarían la ambulancia a su cargo”.
Ahora bien, ¿pueden esgrimir las imputadas la creencia de que las directivas del SAME y
ese “protocolo” –eventualmente de existencia informal o de una “juridicidad paralela”–
(consistente en que solo se atendían a los pacientes en determinados puntos de encuentro
previamente acordados) les permitía incumplir con la conducta debida?
Para responder a este interrogante resulta necesario recurrir a la prueba producida en el
caso así como a restantes resoluciones judiciales que nos pueden conducir a una respuesta.
En tal orden, procederemos a reseñar fragmentos relevantes de las comunicaciones que se
produjeron el día de los hechos, en las que participaron los operadores del SAME, los choferes
de las ambulancias del SAME y las médicas del Hospital Fernández. En relación a estos audios
tuvimos la oportunidad de presenciar, en la audiencia realizada ante este Tribunal, las
alegaciones de las partes acerca de su significado e implicancias.
Transcripción de las comunicaciones que tuvieron lugar el día de los hechos
6:55:58 Operador SAME a operador SAME: “La ambulancia ya está en el lugar con el patrullero, está esperando que los familiares vayan al destacamento”.
7:15:26 Chofer ambulancia F1 a Op. SAME: “Si te podes comunicar, que vayan a
destacamento”.
7:17:59 Médica ambulancia F1 a Op. SAME: “¿Se dirigen al destacamento?”.
7:24:39 Chofer F1 a Op. SAME: “Ya estoy en destacamento, ¿te pudiste comunicar?”.
Op. SAME a Op. SAME: “Decile que llame [a los familiares], que vayan al destacamento”.
7:27:11 Op. SAME a Op. SAME: “Decile que vaya al destacamento” [al solicitante del
auxilio].
7:27:17 Op. SAME a L. (cuñada de H. R., quien solicitó el auxilio al SAME): “Señora vaya al
destacamento que la ambulancia está ahí”.
Luna: “Ah, ¿en el destacamento está?”
7:29:19 Médica F1 a Op. SAME: “¿Se comunicó con el domicilio? ¿Le dijeron que vayan al
destacamento?”.
7:41:55 Op. SAME a Chofer F1: “Recién comando lo vuelve a solicitar el auxilio y le dijimos
que estaban esperando a los familiares en el destacamento”.
Chofer F1 a Op. SAME: “No hay patrullero, por favor comuníquense y que vengan al
destacamento porque nosotros no podemos entrar”.
8:00:28 Médica F1 a Op. SAME: “Mirá yo estoy acá con 4 oficiales de policía pero la gente
no vino al destacamento, la ambulancia no va a entrar a Barrio YPF, es una zona muy
peligrosa”.
Op. SAME a Médica FI: “Está bien, ya se les informó tanto a comando como a los
solicitantes”.
8:12:30 Chofer F1 a Op. SAME: “¿Sabés si van a venir al destacamento, no van a venir, qué
va a hacer?”.
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Op. SAME a Chofer F 1: “Ahí me comunico nuevamente, si no va te retirás”.
8:55:41 Chofer F3 a Op. SAME: “¿El paciente está en el correo viejo o me está esperando el
familiar? Porque yo no entro a la villa, eh”.
Op. SAME: “No no, está el paciente en el correo viejo”.
8:59:58 Chofer F1: “Con este auxilio hay problemas... El paciente no está en la vía pública,
está en no sé qué manzana. Pedime patrullero para correo viejo, igual yo no me vaya acercar a
correo viejo hasta que no haya un patrullero”.
9:04:14 Interlocutor no identificado: “Si no te llevan al paciente ahí, no entrés. Si no te lo
llevan, no hagas el auxilio. Cuidate vos y a tus compañeros”.
9:36:56 Chofer F1 a Op. SAME: “Me estoy retirando porque... al paciente no lo van a traer.
No vaya entrar adentro de la villa, si no sacan al paciente. Ellos dicen que no hay forma de
sacarlo, les dije sáquenlo con un carro que es mucho más fácil que con una camilla, no lo
quieren hacer. Tiene que llevar la ambulancia a la puerta de la casa. Yo no vaya entrar a la villa
bajo ningún punto de vista”.
9:40:51 T. a Coordinador SAME: “Viste que ahora la disposición es que nosotros no
entramos a la villa, que tienen que acercar al paciente hasta puntos definidos. En esta
oportunidad es el segundo o tercer auxilio que sale para este destino porque la gente no lo
acerca al paciente por la condición que dicen que tienen... la policía está lo que pasa es que
nosotros no entramos, ¿entendés? Entonces no acercan al paciente y nosotros, hace un rato,
casi media hora que estamos y nos retiramos.
Regulador SAME a T.: “¿Tenés idea, el lugar es inaccesible donde está el paciente?”. T. a
Regulador SAME: “No, en realidad desconozco dónde es la casa, estamos parados en lo que
es el correo viejo, estamos con móvil policial pero el chofer de la ambulancia obviamente dice
que por todo lo que pasó no vamos a entrar y por disposición de ustedes también “.
Regulador SAME a T.: “¿Hasta hoy cómo hacíamos para ir a ese lugar?”.
T. a Regulador SAME: “El paciente se acercaba... nosotros llegamos hasta el correo viejo, la
custodia estaba, en un momento ya no dio para más porque nos estaban diciendo de todo y le
digo, la verdad que no es práctico estar acá, o nos vamos o entramos y como no entramos, nos
vamos. Entonces ahí el móvil policial se fue, no es que nos abandonó... si queda todo asentado
como que por disposición del SAME nos retiramos, me vuelvo tranquila al hospital, quería
charlarlo esto bien porque esto de abandono del paciente no me gusta hacerlo y no me gusta
que quede asentado así”.
Regulador SAME a T.: “Está bien, ahora lo vamos a tratar de definir bien con el Dr. Crescenti
como para que quede claro”.
9:42:31 Op. SAME a Chofer F1: “Por no tener custodia policial y por orden del Dr. Crescenti
retírate del lugar... por orden del Dr. Crescenti que te retires porque tampoco tenés custodia
policial... que te retires del lugar porque nos comunicamos con el Dr. Crescenti que si no tenés
custodia policial que te retirés”.
9:54:36 Op. SAME a Representante barrial: “La ambulancia estuvo más de 40 minutos y el
móvil policial no quiso ingresar a buscar al paciente, y la ambulancia no puede ingresar porque
los pasillos son muy angostitos. Nosotros le pedimos a los familiares que llevaran al paciente al
correo viejo y los familiares dijeron que no, que no lo podían llevar. Yo le mando la ambulancia
nuevamente al correo viejo pero que me lleven al paciente al correo viejo... usted sabe que la
ambulancia no puede ingresar, lamentablemente”.
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Representante barrial a Op. SAME: “Yo creo que es posible que pueda ingresar la
ambulancia”.
Op. SAME a Representante barrial: “No, si usted se hace presente en el correo viejo... yo no
me niego a mandarle la asistencia... pero tampoco puede obligar a que ingresen cuando no
pueden ingresar... yo tuve más de 40 minutos la ambulancia en el lugar. Yo le vuelvo a enviar
la ambulancia al correo viejo pero mándenme al paciente al correo viejo... comprométase a que
el paciente... al correo viejo... yo tuve la ambulancia 45 minutos esperando en el correo viejo y
no acercaron al paciente”.
Alegato de la defensa de las médicas acerca de los audios escuchados:
En relación a esta prueba señala la defensa que R. y T. se trasladaron hasta los puntos de
encuentro de la Villa 31 para atender al paciente que debía, conforme lo pactado, acercarse
hasta ese lugar.
Sostienen que E. R. en todo momento cumplió con las directivas que le transmitían por
motorola a la ambulancia. Si bien el chofer de la ambulancia se dirigió a 4 y 5 y luego al
Destacamento (puntos de encuentro), en vez de ir a Correo Viejo (otro punto de encuentro), en
relación a Rodríguez la orden fue esperar al paciente en el Destacamento. Jamás le indicaron
que fuera al domicilio donde se encontraba R. Expresa que, en ese sentido, es revelador el
audio de 8: 12 hs., con el que ha quedado demostrado con certeza que la orden que impartió el
SAME a Rodríguez no fue otra que esperar al paciente en el Destacamento y, en el caso de
que el paciente no fuera acercado allí por la familia, la ambulancia debía retirarse del lugar.
En cuanto a M. T., afirman que ella aguardó a H. R. en el punto de encuentro denominado
Correo Viejo y que, ante la ausencia del paciente, entabló una conversación con la
coordinación del SAME y desde allí nunca le dijeron que tenía que ir al domicilio del paciente.
Siendo que se retiró del lugar cuando así se lo indicaron. Tan diligente fue que, ante la duda,
se comunicó con el coordinador del servicio.
Valoración de los audios escuchados a la luz de lo alegado por las partes.
La transcripción de los audios realizada supra es por demás elocuente. A poco de
estudiarlas advertimos, sin dificultad, que ninguno de los intervinientes en las conversaciones
sabía cómo había que actuar, es decir, si la ambulancia debía ingresar hasta el domicilio de R.
o si el paciente debía acercarse al punto de encuentro.
En numerosas ocasiones se refieren a que, si el paciente no se acercaba a determinado
lugar, la ambulancia no ingresaría. No existió una indicación clara, cuando los choferes de las
ambulancias consultaban a los operadores del SAME acerca de qué debían realizar, nunca les
dieron la orden concreta de atender al paciente donde este se encontrara.
Lo mismo ocurrió cuando la Dra. T. se comunicó con su coordinador, ella indicó
expresamente que la policía estaba, pero que la “disposición” era que la ambulancia no entraba
y que los familiares debían acercar al paciente, y el coordinador nunca la contradijo.
Concluimos que las imputadas no tuvieron claro cómo debía procederse en esos casos. Por
el contrario, de las indicaciones de los operadores del SAME se desprende que se dejaba un
amplio margen de decisión a los choferes de las ambulancias –quienes no quisieron ingresar–
y a las médicas, quienes incurrieron en el error de creer que no debían ingresar al barrio en
cuestión.
Resolución dictada en el marco del Expte. 39381/0 “Asesoría Tutelar N°1 fuero CAyT y otros
el GCBA s/amparo” (en trámite ante el fuero CAyT de esta Ciudad)
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Continuando con el análisis referido a la existencia de un “protocolo paralelo” que, en su
creencia, les habría permitido a las imputadas incumplir con la conducta debida, es relevante
mencionar la resolución dictada en el juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 2 de
esta ciudad, en el marco del expte. 39381/0, caratulado “Asesoría Tutelar N°1 fuero CAyT y
otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” iniciado a raíz de los hechos investigados en la
presente.
Allí se resolvió, con fecha 12 de abril de 2011, que se confeccione un plan estructural de
Salud, que incluya un protocolo de atención del SAME, de implementación inmediata, que
garantice el servicio de emergencia médica a los habitantes de las villas, asentamientos y
complejos habitacionales de la ciudad de Buenos Aires, en tiempo oportuno y seguro, con las
medidas de contingencia necesarias para que dicho servicio no se vea interrumpido por la falta
eventual de recursos humanos de la policía.
En los considerandos de su resolución el Juez expresó que: “la lectura de los diálogos
sostenidos entre los operadores del SAME y los encargados de las ambulancias permite con
elocuencia considerar que no existen a la fecha protocolos de actuación adecuados y efectivos,
que no se han diseñado estrategias de contingencia, que los operadores actúan
discrecionalmente como si su función fuera privada y no pública y que las autoridades del ente
responsable (al menos por lo que se deduce de la lectura) dan órdenes en forma
indiscriminada y sin conocimiento real de lo que acontece en el terreno. Lo cierto es que esta
sumatoria de dislates no resulta inocua: puede, como en el caso en análisis, producir la
muerte”.
La referida resolución judicial resulta un elemento más que nos permite concluir que las
médicas incurrieron en el error al que venimos aludiendo.
Del análisis acerca del modo en que la resolución en crisis tuvo la certeza de que las
médicas conocían y comprendían, cabalmente, el modo en que debían cumplir con su deber
La sentencia en crisis señala que “R. y T. pudieron representarse la realización de la
conducta debida”, que “estaban en condiciones físicas y jurídicas de realizar la prestación en
cuestión” y “tenían la posibilidad de comprender que la conducta realizada es contraria a
derecho”; no compartimos tal perspectiva, al menos con la certeza que requiere una condena
de 3 años de prisión.
Expresó la Magistrada de grado “coincido con la Defensa que un cúmulo de situaciones
encadenadas, entre decisiones médicas y operativas, coadyuvó a los resultados lamentables
de este caso, pero sí se ha relevado con extrema transparencia que deben tomarse como
preponderantes las decisiones médicas” (fs. 387). No obstante, los fundamentos que venimos
exponiendo nos llevan a no coincidir con la sentenciante.
Tal como venimos apreciando, en el marco del desgobierno de la asistencia médica local a
personas residentes en barrios carenciados, no podemos encontrar dos “chivos expiatorios” en
los que hacer caer el peso de políticas públicas insuficientemente delineadas.
Caracterización del error en que incurrieron
Así las cosas, en el contexto fáctico que venimos describiendo, resta referirse a las
características del error que advertimos presente en las conductas de R. y T. respecto del cual,
como se habrá advertido, predicamos la convicción de que fue, para ellas y en su contexto,
muy difícil de evitar, lo que configura la caracterización de invencible.
En efecto, para la doctrina dominante en el caso del error evitable la conducta es igualmente
reprochable porque el autor no ha utilizado la capacidad de reconocer la antijuridicidad de su
conducta, y con ello ha perdido la posibilidad de reconocer el deber a que su conducta estaba
sujeta. Si se comprueba entonces esta capacidad de omitir el injusto, la reprochabilidad está
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asegurada. La distinción entre el error evitable y el inevitable será entonces una cuestión de
hecho que, como se desprende con elocuencia del análisis expuesto, resolveremos en favor de
la segunda.
Las contradictorias indicaciones de los operadores del SAME y la ausencia de conocimiento
de un protocolo de actuación formal y claro impidieron a R. y T. comprender el deber de acción,
inverso al que asumieron en contra de la norma. Existieron motivos que las indujeron al
equívoco –aunque mayúsculo– sobre la calidad de su conducta.
Las directivas de los operadores del SAME y la ausencia de normas claras de protocolo son
fuentes muy serias de error –al margen del juicio valorativo que puedan recibir– el que impide
la formulación de un reproche penal y la consecuente imposición de una pena de prisión.
Insistimos, tal como se desprende de la prueba analizada, la información y las directivas, por
cierto erróneas y –también– moralmente cuestionables, que rodearon el marco fáctico en el
que se desarrolló la conducta de las médicas provinieron de fuentes autorizadas.
Las circunstancias expuestas determinaron que E. R. se dirigiera a las calles 4 y 5 y luego al
Destacamento, lugar donde se quedó esperando que le acercaran al paciente. Ella estaba
convencida de que actuaba conforme a la ley.
En cuanto a M. T., –más allá de las efectivas posibilidades de salvataje en razón del horario
en que arribó al Correo Viejo y la hora del deceso de R., lo que incidiría directamente en la
acreditación del nexo de evitabilidad– tuvo idéntica convicción. Su error fue invencible pues –
justamente– cuando ella dudó acerca de si estaba obligada a ir hasta el domicilio de R. a
atenderlo, llamó al coordinador del SAME y éste no la sacó de su error.
Las médicas tuvieron la creencia, errada por cierto, de que estaban autorizadas a optar por
esperar a H. R. en los puntos de encuentro preestablecidos de la Villa 31, a los cuales los
agentes del SAME le indicaban a sus choferes que se dirigieran; allí esperaron por largo
tiempo, lo que demuestra su voluntad de cumplir con su deber de asistencia.
El imperativo de defender la vida fue soslayado sobre la base de un error insuperable
fundado en desaciertos provenientes del Sistema de Atención Médica de Emergencia y, en
última instancia, deficientes políticas públicas de salud, tendientes a brindar cobertura a los
grupos más vulnerables de la sociedad.
En definitiva, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y absolver a las
imputadas por no encontrarse configurada la culpabilidad, ante la existencia de un error
exculpante invencible.
Por las razones expuestas, el Tribunal
Resuelve:
I. Separar a A. R. R. del rol de querellante que le fuera concedido en las presentes
actuaciones por carecer de la legitimación necesaria (art. 10 del CPPCABA a contrario sensu).
II. Rechazar el planteo de nulidad formulado por la defensa (arts. 71 y ss. del CPPCABA a
contrario sensu).
III. Revocar la sentencia de primera instancia, obrante a fs. 344/345 y 358/391, en cuanto
condena a E. C. R. y M. S. T. por considerarlas autoras material y penal mente responsables
del hecho acaecido el día 5 de abril del año 2011, alrededor de las 7:00 y 9:00 horas en el
interior de la Villa 31 del barrio Retiro (arts. 106, segundo párrafo, 26 y 45 del CP, arts. 248 y
343 del CPPCABA).
IV. Absolver a E. C. R. (DNI nro...) y a M. S. T. (DNI nro...) de las demás condiciones
obrantes en autos, del delito de abandono de persona agravado por haber producido un grave
daño en el cuerpo o en la salud de quien en vida fuera H. R.
Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de urgente y devuélvase al Juzgado de
origen a sus efectos. – Silvina Manes. – Marcelo P. Vazquez. – Pablo A. Bacigalupo (Sec.:
Paula I. Vaca).

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