SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Córdoba, a un día
del mes de noviembre de dos mil trece, en la oportunidad fijada para la lectura
integral de la sentencia pronunciada en los autos “A., H. R. p.s.a.
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR”, Expte. Nº 1346821, del
8.5.2012, C/P, cuya parte dispositiva fuera leída el dieciocho de octubre, a
raíz del debate que se iniciara el veintisiete de agosto del presente año, en
los que intervino en ejercicio de la jurisdicción, conforme lo dispuesto por el
art. 65 inc. a) de la Ley Provincial 9.944, como juez titular, la Abg. Nora
Alicia Giraudo de Romero, como Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal Penal
Juvenil de 3º Turno, Dr. Luis Amuchástegui Zelis, la Sra. Asesora de Niñez y
Juventud de 1° Turno, Abg. Laura Moronta, en carácter de representante
promiscua de las víctimas y el Sr. Asesor Penal de 21º Turno, Abg. Ignacio
Ortíz Pellegrini, como defensor técnico del imputado H. R.A., argentino, de
estado civil separado, de ocupación desocupado, de treinta y siete años, nacido
en la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, el dieciséis de septiembre de
mil novecientos setenta y seis, hijo de D.E.A. (f) y B.G.C. (jubilada), con
domicilio en calle …………r, D.N.I. Nº …., Prio. ………., a quien la requisitoria fiscal
de fs. 167/92, le atribuye el siguiente hecho: Primero hecho: Que de la unión
matrimonial de la denunciante, Sra. T., C.I., con el prevenido H.R.A., nacieron
J.R.A., de quince años de edad, B.A.A., de trece años de edad, F.M.A., de diez
años de edad, E.E.A, de diez años de edad y F.T.A., de siete años de edad a la
fecha de la denuncia. Que los menores quedaron a cargo de su progenitora con la
que conviven. Que existe una cuota alimentaria, fijada en los Tribunales de
Familia de Segunda Nominación, por la cual H.R.A., debe abonar la suma de $ 300
pesos del 1 al 10 de cada mes, para el sostenimiento de sus hijos, en la cuenta
de caja de ahorro del Banco Provincia de Córdoba. Que el imputado se habría
sustraído, con conciencia e intención, a proporcionar los medios indispensables
para la subsistencia de sus hijos menores de edad, es decir, alimentos,
vestimenta, gastos de vivienda y asistencia médico farmacéutica, desde los
primeros días del mes de febrero del año dos mil siete hasta los primeros días
del mes febrero del año dos mil doce (fecha de indagatoria).
Segundo hecho: Que el imputado
H.R.A., se habría sustraído, con conciencia e intención, a proporcionar los
medios indispensables para la subsistencia de sus hijos J.R., B.A., F.M., E.E.
y F.T.A., menores de edad, es decir, alimentos, vestimenta, gastos de vivienda
y asistencia médico farmacéutica, desde el mes de marzo de dos mil doce hasta
el veintisiete de agosto de dos mil trece.
Al pasar a deliberar el tribunal
se planteó las siguientes cuestiones a resolver: Primera: ¿Existieron los
hechos y es su autor culpable el acusado? Segunda: En su caso ¿Qué calificación
legal le corresponde? Tercera: ¿Qué sanción debe aplicarse? y Cuarta: Sobre la
imposición de costas y regulación de honorarios.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA,
LA SEÑORA JUEZ NORA ALICIA GIRAUDO DE ROMERO, DIJO: I) La acusación de fs.
167/92, le atribuye a H.R.A., la comisión del delito de Incumplimiento de los
Deberes de Asistencia Familiar (arts. 45 y 1° de la Ley 13.944). Al inicio de
la presente, se ha trascripto el suceso objeto material del proceso, dándose
así cumplimiento a uno de los requisitos estructurales de la sentencia
prescripto por el art. 408 inc. 1° in fine del C.P.P.. El Ministerio Fiscal
entendiendo que de las constancias de la causa surge la continuidad del delito
y atento lo previsto por el art. 388 del C.P.P. amplió la acusación originaria
extendiéndola desde el mes de marzo de dos mil doce hasta el día veintisiete de
agosto de dos mil trece, por lo cual los hechos quedaron comprendidos, tanto en
la imputación como en el juicio en los períodos que se extienden desde los
primeros días del mes de febrero del año dos mil siete hasta los primeros días
del mes de febrero de dos mil doce (nominado primero) y desde el mes de marzo
de dos mil doce hasta el día veintisiete de agosto de dos mil trece (nominado
segundo).
II) Al ser interrogado sobre sus
condiciones personales, además de las ya consignadas, H.R.A. agregó que es
soltero, bautizado no practicante, cursó hasta quinto grado en la escuela
“Árabe Libia”, abandonó cuando tenía once años porque no le gustaba, había
repetido de grado, jugaba al fútbol con sus amigos del barrio y no tenía otra
actividad. Son ocho hermanos, su padre D.E., no recuerda cuando falleció, se
enteró en el año mil novecientos noventa y uno, cuando él tenía quince años.
Sus padres estaban separados desde que él era chico. Es el cuarto de los ocho
hijos, convivían con su madre B.G.C., quien trabajaba en casas de familia con
lo que se mantenía el hogar.
Ninguno de sus familiares tiene
antecedentes penales, él tiene uno a los dieciséis años por un hecho que no
recuerda, por el que permaneció cinco días en una Comisaría, fue a juicio y
declarado responsable. A los dieciocho años comenzó a realizar changas en el rubro
de la construcción, como peón de albañil, aproximadamente hasta los veintitrés.
Luego trabajó en una fábrica de helados cinco años y posteriormente en una
ferretería, aproximadamente un año; en ambos lugares trabajó en blanco y
después no consiguió más trabajos estables, ni en forma independiente, sabe
realizar tareas de jardinería, pero no ha trabajado en eso. Se mantenía con lo
que ganaba su pareja, S.V., ella lo ayudaba, y si bien la relación entre ambos
es desde el dos mil siete, convive en su domicilio sito en calle …….. desde
hace dos semanas antes de la detención. No consume drogas ni alcohol y tampoco
fuma. V. lo ayuda con vestimenta, comida, entre otras cosas. No ha realizado
tratamiento psiquiátrico o psicológico, en el colegio no le dijeron que tuviera
alguna dificultad. Está deprimido porque está detenido y también porque está
sin trabajo, a nadie le gustaría estar en esas condiciones y eso lo “bajonea”
mucho. No toma medicamentos. Con la Sra. T. tiene cinco hijos: 17 años el
mayor, 15 tiene B., 13 años los mellizos, y el más pequeño tiene 11 y con la
Sra. V. tiene dos, de tres y dos años. Con F. R. tuvo un hijo, que no sabe
cuántos años tiene, cree que seis o siete, se llama S.A.R. Antes vivía en la
casa de su madre. Cada vez que encontraba trabajo llegaban notificaciones de
embargo y nunca podía empezar a trabajar. Cuando trabajaba, la relación laboral
se terminaba porque mandaban papeles para hacerle embargar el sueldo y entonces
allí le decían que lo tenían que despedir. Se separó en el año 2005 y fueron al
fuero de Familia para llegar a un acuerdo por el cual tenía que pasar una cuota
mensual, pero no recuerda de cuánto era. En aquella época iba a trabajar en la
Empresa Coniferal, pero luego no se concretó, ya que su hermano quien lo iba a
hacer entrar, se fue de ahí. La Sra. T. no se presentó en los lugares de
trabajo. Desde el año 2007, ha llevado currículum a muchos lugares, que siempre
le dicen que lo van a volver a llamar y luego no lo hacen. Cuando fue detenido,
al día siguiente tenía que comenzar a trabajar en Tanti colocando alambrados.
Sobre la escolaridad de sus hijos, sabe que el mayor va a un instituto técnico,
los menores al secundario y el más pequeño al primario. Pero no sabe qué otras
actividades realizan. Los ve cuando pasa por la puerta de la casa de ellos para
ir a lo de su madre y anda en el barrio, pero no se detiene
a hablar con ellos ya que no le
dirigen la palabra, ni quieren hablar con él. No sabe por qué. Nunca tuvo la
oportunidad de aclarar la situación. Con el más pequeño habló y le preguntó
cómo estaban él y sus hermanos, respondiéndole que estaban bien. Con su familia
tampoco se visitan, que él sepa. No sabe dónde se atienden los niños por su
salud, al más chico lo vio en un hospital público, pero desconoce su estado de
salud.
Al ejercer su defensa material,
respondiendo a la intimación que se le efectuara, H.R.A., en la audiencia, en
una primera oportunidad, tanto respecto del primero como del segundo hecho, se
abstuvo de prestar declaración. Posteriormente, expresó: que siempre ha estado
muy mal emocionalmente, desde que empezó todo este problema se ha bajoneado
mucho. No lo dejaban ver sus hijos, cuando iba a buscarlos siempre lo agredían,
y tampoco encontraba trabajo por ningún lado; todo ello lo ha puesto mal anímicamente.
Estaba en cama y no tenía ganas ni de levantarse. Que no va a contestar
preguntas.
Al concedérsele la última
palabra, el imputado H.R.A. dijo: “que no tiene nada que decir”.
III) Respondieron a las preguntas
que le formularan las partes y el Tribunal, durante el debate los siguientes
testigos: la denunciante, Sra. C.I.T., quien manifestó: que se casó en el año
1995 con A. con quien tuvo cinco hijos, J.R., B.A., F.M., E.E. y F.T. Que en el
año 2005 A. se fue de la casa. Cuando vivían juntos él trabajaba y los mantenía
a todos. En la misma semana que se fue, tuvo que empezar a trabajar en un
peladero de pollos y llevar a los mellizos y a Facundo a una Guardería
Municipal, donde le cobraban $ 15 por mes, también cuidaba chicos de familia,
los empleadores eran muy buenos y con que le cuidara a los hijos, dejaban que
llevara los suyos, los que se debían portar muy bien, para mantener el trabajo.
Como se le infectaron las manos en la pollería, tuvo que buscar otros trabajos,
hacía lo que encontraba. Sólo su padre y su madre la han ayudado. A. nunca la
ayudó, desde ese momento como hasta en la actualidad, nunca llamó por teléfono,
y como trabajaba, y figuraba en el ANSES a ella le negaban el otorgamiento de
beneficio social alguno. A él le daban útiles, guardapolvos por la obra social
pero nunca los buscó para dárselos a sus hijos. Sólo una vez para Reyes, les
llevó un camión y unos juguetes que le habían dado en el Sindicato, cuando
trabajaba en la ferretería Góngora. Los dos hijos mayores van al secundario y
los tres
más chicos al primario, como
éstos tienen problema de fonoaudiología son atendidos en el Dispensario de Sta.
Isabel. Muchas veces le reclamó a A. que la ayudara económicamente y también lo
hizo por la vía judicial. En abril del año dos mil cinco, llegaron a un acuerdo
por la cuota alimentaria de $300, abrió cuenta en el Banco de Córdoba, pero
como lo cumplía de manera irregular, le embargaron el sueldo, y A. renunció a
su trabajo, en la ferretería. Lo sabe porque el Sr. Giacometti se lo dijo.
También sabe que renunció a la Heladería Glup, porque el telegrama que le
exigía que se reintegrara al trabajo lo recibió en su domicilio. Ella nunca se
presentó a los trabajos de A.. Desde el treinta y uno de enero (alude al año
2007) no pagó más, ni depositó en la cuenta. En el dos mil once trabajó para la
firma "Sintega S.A.", empresa de mantenimiento de espacios verdes y
alquilaba la vivienda en donde reside junto a su tía. Tiene vehículos y moto
pero estarían a nombre de terceras personas, ya que nadie presta un vehículo
así porque sí. El Sr. A. es una persona sana, no padece de ningún impedimento
físico que no le permita trabajar y tiene una nueva familia. También fue al
ANSES, un montón de veces, donde se enteró que había asignaciones familiares sin
retirar, ya que A. no las había reclamado y al saberlo, con la Dra. Cisneros
gestionó el cobro. Ahora cobra la Asignación Universal por Hijo. Que con su
trabajo en casas de familia y como personal de limpieza de una clínica
odontológica gana treinta pesos ($ 30) por hora, por lo que no le alcanza más
que para las compras del Super de comida, los desodorantes son muy caros y a
veces, no los puede comprar. La ayuda de sus padres ha sido constante, le dan
vivienda en la parte del garage de su domicilio, una pieza dividida por una
cortina de tela y un ropero, sus condiciones son precarias. A. no cumple con la
cuota alimentaria porque no le importan sus hijos, además él sabe que ante la
necesidad, ella sale a trabajar. Al principio cuando los llevaba, no cumplía con
el régimen de visitas acordado, a veces los chicos se quedaban llorando,
esperándolo, otras veces cuando los llevaba, no los traía a la noche y los
repartía en distintas casas, entonces ella le dijo que si los iba a rifar,
mejor que no los llevara y desde el dos mil siete no los ha vuelto a ver. Que
el auto que tenían, lo dejó cuando se fue, lo vendió y con el dinero que cobró
pagó las deudas de la instalación de electricidad que le había hecho al
vehículo y otras deudas por gastos personales de A..
S.M.E.V., abuela materna de las
supuestas víctimas, dijo: Que su hija se casó con el Sr. H.R. A., y que no
recuerda bien en que fecha los abandonó. Que al principio ayudaba poco y a los
chicos a veces los buscaba, pero la mayoría de las veces los dejaba esperando.
Que sus hijos le reclamaban cariño y volvían mal, cuando lo ven él los ignora.
Su hija vive en el garaje de su casa y para mantenerse ella y a sus hijos,
trabaja en casas de familia como empleada, haciendo distintas horas en varias
casas, no estando registrada en ninguno de sus trabajos. Embargada por la
emoción manifiesta un gran dolor cuando a las cinco de la mañana escucha la
puerta del garaje, y que su hija está saliendo para trabajar. Que lo que gana
no le alcanza para mantenerlos, que siempre viene cargada con bolsos de compras
de alimentos. Que su marido sale con los chicos al médico, los lleva a los tres
más chicos a la Fonoaudióloga, y les compra los remedios que les hacen falta.
Que como el padre no les da obra social ellos los tienen incluidos en una
Pre-paga de Carusso, que no es muy buena, porque además hay que pagar las
prestaciones. Que su hijo Edgar, le contó que A. trabajaba en un corralón y por
los vecinos y conocidos, se enteró que trabajaba en espacios verdes. Que no
sabe donde vive el denunciado, ni que nivel de vida tiene, pero si sabe que
anda en auto -que no sabe si es de su propiedad-, porque pasaba en el auto y le
gritaba cosas a sus hijos como por ej. “Trabajen manga de boludos...”.
G.S.G., amiga de la denunciante,
manifestó que por dichos de ella y de sus hijos, sabe que el Sr. A. no la ayuda
con nada, siempre fue así, no cumplió nunca, hasta ahora. Que una tarde tomando
mate con C., pasaba el Sr. A. en la bicicleta y ni miraba a sus hijos que
estaban todos en la vereda. C. vive en el garage de la casa de su madre, dado
que no puede sola afrontar el pago de un alquiler y trabaja en la limpieza de
un consultorio odontológico. Que recibe ayuda económica de sus padres, quienes
también los cuidan en todo sentido. Que conoce a A. del Barrio, y que sabe por
dichos de C. que está trabajando, en una ferretería. Describió la vivienda como
una cocina chica, comedor, cinco camas y una cortina y placar que divide el
garaje. Que hace dos años se mudó a unas diez cuadras, pero sigue viéndolos,
porque sus padres viven en el mismo barrio y hablan por teléfono.
M.E.M., vecina y amiga de la
denunciante, informó: que conoce a la Sra. T. I. de toda la vida ya que vive a
dos casas de la suya. Sabe que vive en el garaje de la casa de
sus padres y la madre, M.V., le
cuida los hijos hasta que vuelve de trabajar, como empleada de limpieza en una
clínica odontológica. Que conoce al Sr. A., por el hecho de haber estado casado
con su amiga, y su marido ser amigo de A., antes, ya que ella ahora también
está separada. Que A. no cumple con la cuota alimentaria, y cuando ha sido
obligado por el juez, renuncia a sus trabajos por el sólo hecho de no cumplir
con su deber alimentario. Ha tenido trabajos en ferreterías, heladerías, entre
otros, desconoce si estaría trabajando ahora. Quien se encarga de cubrir los
gastos de alimentos, vestimenta, vivienda, y asistencia médico farmacéutico de
los menores es la madre, la Sra. T.. Sabe que A. no tiene ningún tipo de
impedimento físico ni psíquico para trabajar. A. no ve a los menores y no
cumple con la cuota alimentaria de sus hijos porque no quiere, porque no le
interesan sus hijos.
Abg. N.L.C., quien con motivo de
patrocinar a la Sra. T. desde hace dos años en el Juicio de Divorcio y por la
Homologación, iniciado con anterioridad, sabe que ésa reclama los alimentos por
sus cinco hijos desde el dos mil cinco, cuando se llegó a un acuerdo de
trescientos pesos ($300). Su actuación fue durante el año 2012, y en esa fecha
según el ANSES, A. estaba trabajando en SINTEGA. Ofició al Banco para saber si
había depósitos en la cuenta que habían abierto y al ANSES, que informó que
había un dinero depositado a favor de los menores por asignaciones familiares,
y por oficio del Juez, Dr. Tavip gestionó su cobro a favor de la Sra. T.. Es un
dinero que se cobra porque cuando A. estuvo en blanco no las cobró, no sabe por
qué no las había cobrado. Para cobrar la asignación retenida A. tenía que
presentarse y hacer el reclamo, y tiene un plazo de dos años, si no lo hace, lo
pierde y ese dinero queda en ANSES. Es lo que ellas lograron cobrar por el
período en que estaban retenidos. Antes el padre hacía el trámite, ahora la
madre se presenta y las cobra directamente. Llevó el divorcio que primero fue
contencioso por la causal objetiva, luego se hizo una audiencia y ahí A. se
allanó y pasó a la Cámara Segunda de Familia, el martes próximo tiene la
audiencia de vista de causa, que como A. está detenido se hará por Secretaría.
Cuando se enteran que A. dejó de trabajar en julio del 2012 automáticamente ANSES
le da la asignación universal por hijo, que es lo que ahora ella está cobrando
a partir del 2012, en septiembre u octubre empezó a cobrar de nuevo, pero lo
gestionó la Sra. T. sola. Ella conoce a dos de los hijos, R. y B., porque el
año pasado cuando hicieron la audiencia de divorcio estuvieron
presentes, A. estaba a tres
metros y ni siquiera se acercó para saludarlos. T. es muy buena persona,
luchadora se desvive por sus hijos, los chicos también son excelentes,
estudiosos y respetuosos, y sus padres, los ayudan mucho. No tiene conocimiento
alguno sobre la venta de una propiedad en Villa del Prado. Por mayor
información que no recuerda con precisión, informó que la misma podía recabarse
en el juicio de Homologación que está radicado en el Juzgado de Familia de 5ª
Nom.
Sra. S. L V., actual pareja de
A., al ser preguntada por las generales de ley manifestó, si tenía algún
interés en la resolución del juicio dijo: su interés es que salga en libertad
A.. Que le den otra oportunidad para que cumpla lo que no ha cumplido. Tiene
entendido que está acusado de no pasar cuota alimentaria a sus hijos entonces
pide otra oportunidad para que trabaje. La gente del barrio no lo quiere llevar
a trabajar para no tener problemas con ella. Donde él va a trabajar, ella va a
hacerle problemas entonces no quieren darle trabajo. Por ejemplo, le iban a
trabajo en la heladería Topolino y el padre de ella le pidió a su empleadora
que no lo tomara, lo sabe porque la Sra. T. se ocupa de contarlo en la familia,
es su sobrina y la dueña de la heladería le dijo que le habían dado las
referencias, pero no quería tener problemas, porque el padre de T. es el
trasporte escolar de sus hijos. Eso fue hace tres años. Ella trabaja como
cocinera en la escuela de Suboficiales de Aviación y lo ayuda económicamente a
A., porque no consigue trabajo. Ella paga el alquiler y tiene sus hijos
también. A. es una persona carenciada, ella lo mantiene. El se ha cansado de
llevar currículum a todas partes, a ferreterías, heladerías, y no lo llaman. El
no dispone de dinero para mantenerse porque no tiene trabajo. Lo llamaron para
mantenimiento de espacios verdes, Sintega, pero llegó un papel de tribunales
para que se presentara y dijera si estaba trabajando, entonces el contratista
no quería tener problemas, porque él sólo aseguraba a las personas pero los
hacía trabajar en negro y lo dejó sin trabajo. Puede haber ido dos días pero
nada más. Ella mucho contacto no tiene con su sobrina, pero sus hermanas le
cuentan que C. decía que no le hace falta plata y que sólo quiere verlo preso.
Se lo ha gritado a él y se lo ha dicho a su familia. No estaba presente cuando
se lo gritó pero él se lo contó. La madre de A. está al tanto de estas
situaciones, sabe incluso más que ella. Cuando él iba a buscar a los chicos
ella lo agredía. Sufre de depresión, lo sabe porque una vez se envenenó con
calmantes, cuando dejó de ver a los chicos y no conseguía
trabajo, no recuerda el año,
habrá sido hace dos o tres, o cuatro años. Tuvieron que llamar al médico y lo
internaron en el Hospital Misericordia y le hicieron lavaje de estómago.
También se intentó suicidar otra vez, hace cuatro o cinco años, en que luego de
llevarla, en la moto que le presta su sobrino, a su trabajo “Eventos Campos” en
Urca, en la plaza de Urca se intentó ahorcar con el cinto y como ella no lo
había visto bien, ese día se volvió y lo encontró, y con un hombre lo ayudaron.
Lo mandaron al Psicólogo, pero nunca fue. Cuando quería ver a sus hijos lo
agredían, no sabe si con un ladrillazo, pero lo agredían, se lo contaba A. y su
madre. A. tiene un hermano cerca de C. y no va para evitar problemas, no pasa
ni cerca. Sabe que tenían una casa en Villa del Prado, que se la ofreció en
venta a su hermana menor, E.C.V., pero ésta no se la compró y después la vendió
y A. no recibió nada. Estando detenido, A. la llamó y le dijo que quería
hacerse algo, que no aguantaba más, que “si quedo preso, me mato”. El desempleo
de A. es crónico, lo ha vivido mal. No le podía pasar a los chicos y también
porque la ve a ella que sale a trabajar en la moto de su hermana porque si no,
no le alcanza el dinero. Ella trabaja y la comida diaria la trae de su trabajo,
trabaja 10 horas por día y los fines de semana 15. A. intentaba ver a sus
hijos, pero C. le había hecho una restricción que no podía acercarse a la casa,
no sabe en qué año fue. Un día la mujer y el hijo vinieron y lo agredieron a él
y a ella, le pegaban provocándolo y le pateaban la moto, y ahí fueron y lo
denunciaron a él. Cree que A. no hizo ningún reclamo por el impedimento de contacto
con relación a sus hijos. Ella tiene con A. dos hijos, de 3 y 1 año y medio.
Ninguno asiste al colegio. Tiene en total tiene doce hijos, cinco conviven con
ella. Macarena de 14, Axel de 10, Giuliana de 9, todos están escolarizados.
Todo lo que gana lo destina a ellos $5.000 por mes, más las asignaciones
familiares $2.300 porque le pagan $260 por hijo. A. trabajó siempre como
chofer. Nunca realizó tareas de jardinería y no corta el césped en su casa
porque es todo de material. De albañil tampoco ha trabajado. Y andaba buscando
de cualquier cosa. Lo conoce desde que está con su sobrina. No sabe que edad
tiene el hijo mayor de A.. El lunes siguiente a que lo detuvieron iba a
trabajar colocando alambrados en Tanti, con un vecino D.Z. El señor la llamó y
le dijo que tenía el trabajo todavía para cuando él saliera. Sabe que A. estuvo
con otra chica y tuvo un hijo, se llama Santiago, no sabe la edad. No lo
visita, ni le pasa dinero. Él hizo una denuncia en Familia para pedir el
régimen de visitas y nunca se presentó la chica. Ella
comenzó otra relación y no quería
más nada de él. A. iba y venía porque no tenían espacio físico para estar
juntos, él vivía con la madre. Cuando concibieron los hijos no vivían juntos.
Hace un mes se fue a vivir definitivamente con ella, porque un hijo se fue de
un departamento que tienen al fondo, y al irse la hija allí, había lugar para
él, en ………….. Quisiera que salga para ayudar a los hijos de C., que le den otra
oportunidad para que trabaje y empiece a cumplir. Ella cuando trabaja deja a
sus hijos al cuidado de su hija mayor, que es también quien los lleva al
médico. A. los cuidaba, cuando iba, pero a la mañana salía a repartir
currículum y a la tarde ayudaba con las tareas de la casa y ayudaba a su hija
mayor porque ella también tiene hijos. Ahora el más chiquito no quiere comer
desde que no lo ve, tiene muy triste la mirada.
Sra. B.G.C., madre del acusado,
relató: que la relación de su hijo con su ex nuera, al principio fue buena,
pero luego empezaron a andar mal. Cuando se separaron él trabajaba en Glup’s, y
ella lo hizo echar, fue a hacerle líos en la puerta del lugar, quería hablar
con él, iba a pelear, pero no sabe por qué, porque se habían separado, sería.
Después trabajó en la ferretería Góngora, en Alta Córdoba, ella llamó por
teléfono y dijo que se llevaba material robado en el camión y lo hizo echar, la
gente le dijo que eso no les gustaba y lo echaron. Manejaba las camionetas y en
la ferretería manejaba el camión. A los 18 años empezó a trabajar en las obras.
En Villa del Prado hacía changas, esos que venden madera en la calle por mayor.
Allí vivían en la casa de ella. Ahora hace mucho tiempo que su hijo no trabaja.
No sabe cuántos años. Desde que salió de la ferretería no ha tenido más
trabajo. Ha buscado, y en el barrio nadie lo quiere llevar porque de todos
lados lo han echado, todos lo conocen. No lo quieren tomar para no tener
problemas con C.. Podría trabajar como albañil en obras. Un señor C.C., no lo
ha tomado para no tener problemas. Él decía que no quería tener problemas con
nadie. Tuvo un auto que cuando se separó se lo dejó a ella. La casa de Villa
del Prado se las había dado como una cooperativa. Los dos la habían pedido. No
sabe si su hijo tiene problemas físicos o psicológicos, anduvo un tiempo
decaído y decía que quería matarse. Pero era porque no conseguía trabajo y todo
le salía mal. No sabe que haya intentado suicidarse, no por lo menos delante de
ella y no sabe si estuvo internado en el Hospital Misericordia. Su hijo vivió
con ella hasta hace veinte días o un mes. Antes iba y venía. Desde el momento
que se separó, no los dejaron ni arrimarse a los chicos. Ella los quiso
ver una vez y la madre de ella
les dijo que se fueran porque si no iba a ir el marido y los iba a sacar
corriendo. Ninguno de los chicos la saluda y le dan vuelta la cara. Una vez
encontró en el supermercado a una nieta y la invitó a su casa, pero no los
dejan ir. Los hijos más grandes le dan vuelta la casa. Cuando su hijo llevaba a
sus nietos de vuelta a la casa lo agredían, una vez lo agarraron a
zapatillazos. No sabe que le arrojaran ladrillos, pero lo agredían siempre. Su
hijo no hizo ninguna denuncia porque no le dejaban ver los hijos. Una vez fue
C. a hacer lío con un hermano con un revólver y ella y su hijo hicieron la
denuncia, pero no recuerda el año. Tiene ocho hijos, todos terminaron el
primario, H.R. también, no repitió ningún año. Se llevan bien, pero su hijo no
es comunicativo, no habla mucho. Ellos dos vivían juntos y el otro hijo
adelante con su familia. Las citaciones del Tribunal las recibían, ella o su
nuera Analía González. Cuando él se fue a vivir con la Sra. V,, le avisaba por
teléfono o se las llevaba ella y se las entregaba, siempre. Cree que él siempre
concurrió y si no lo hizo, no sabe por qué puede haber sido. A todas las
citaciones iba. A la mañana repartía curriculum.
C.C., manifestó que vive en Plaza
Huincul Nº 2194, y es vecino de la madre del señor A., vive aproximadamente a
dos cuadras de distancia. Los conoce hace por lo menos cuarenta, treinta y pico
de años. Trabajó en la construcción, 15 años en Renault y 12 en la
Municipalidad. Desde el año 2001 trabajaba en la municipalidad y cuando se
jubiló no trabajó más en la construcción. En esa época A., ya no vivía en el
barrio, hace dos o tres años que no lo vio más en el barrio y su madre le dijo
que vivía en Barrio Vicor. Su madre seguía siendo su vecina. Cuando él salió de
la municipalidad pensó que iba a agarrar alguna obra y A. le comentó que andaba
sin trabajo, por eso le dijo a su madre, cuando ella le encargó trabajo, que él
ya no trabajaba más en la construcción. A. le pidió que si él llegaba a agarrar
alguna obra lo tomara, le pidió que si tenía trabajo se acordara de él para
hacer trabajos de construcción, para ser peón de albañil. No sabe si tenía
alguna idea de construcción, lo único que veía era cuando iba a la casa de la
madre. No sabía si trabajaba o no. Sabe que tenía experiencia en la
construcción, porque cuando era más chico trabajaba. Cuando era chico, 17 o 18
años. Fue a pedirle trabajo, una vez y otra vez le encargó la mamá, pero él le
respondió que ya no hacía más esos trabajos porque se había jubilado.
Preguntado por la Defensa si en alguna ocasión fue consultado o hablado por la
Sra. C.T., por este tema, dijo que no la conoce. Que nunca
lo contactó, esta seguro. No
puede decir si A. buscaba trabajo en otros lugares, porque no lo veía. No tenía
conocimiento de los problemas familiares que habría tenido A., la madre sólo le
contó que se había separado. No escuchó en el barrio comentario alguno de A., que
no conseguía trabajo porque la mujer pedía que lo echaran.
Con la conformidad de las partes,
se incorporó por su lectura la siguiente prueba:
DOCUMENTAL–INSTRUMENTAL-INFORMATIVA: copia del D.N.I. de C.I.T. (fs. 4) y de
J.R.A. (fs. 5), B.A.A. (fs.7), F.M.A. (fs. 9), E.E.A. (fs.11) y F.T.A. (fs.
13); copia del certificado de nacimiento de J.R. (fs. 6), B.A. (fs. 8), F.M.
(fs. 10), E.E. (fs. 12) y F.T. (fs. 14), copia del acuerdo homologado ante el
Juzgado de Familia de 2º Nominación (fs. 15/6), copia simple de orden de
apertura de la cuenta del Banco de Córdoba (fs. 17), consulta de saldos de
cuenta bancaria (fs. 7), Informes: del estado de cuenta del Banco Provincia de
Córdoba (fs. 32/113), del ANSES (fs. 117/37), de AFIP (fs 138/9), de la
Municipalidad de la Ciudad de Córdoba (fs. 146/52), e informe elaborado por las
Áreas de Psicología y Psiquiatría del Servicio Penitenciario, respecto de H. A.
que indican: desde el ingreso al Complejo Carcelario, se abordó su historia
vital, relaciones vinculares, rol paterno y hecho por el cual se encuentra
detenido, advirtiéndose estabilidad psicológica y ausencia de indicadores de
angustia manifiesta. Asimismo se trabajó sobre los aspectos relacionados con
supuestos episodios autoagresivos, tal como refiere debido a la tensión y
malestar subjetivo vivenciado por la falta de trabajo y ausencia de contacto
con sus hijos, viéndose así obstaculizada la puesta en marcha de
mecanismos tendientes al
afrontamiento de la problemática en cuestión. Señala que A. refiere presentar altos
montos de ansiedad cada vez que es citado por autoridad judicial competente,
los cuales mermarían al retornar al Establecimiento. Se descarta presencia de
indicadores de ideaciones auto o hetero-agresivas, propiciándose el espacio
para la asistencia y contención durante su tiempo de encierro.
En el Área de Psiquiatría A.
refiere ansiedad (anticipatoria) que se basa principalmente por la
incertidumbre que le genera el curso de su causa. Asimismo, evidencia capacidad
de manejo sintomatológico, que no hace necesario por el momento contención
psicofarmacológica, no obstante se deja abierto el espacio ante cualquier
contingencia (fs. 377/9)
PERICIAL: psiquiátrica efectuada
por la Dra. Grisel de Pascuale Arias, quien en lo que aquí interesa, relevó
como antecedentes personales psicopatológicos, que A. si bien niega
antecedentes de tratamientos psico-psiquiátricos, refiere 2 situaciones en las
que habría intentado autoagredirse: la primera hace aproximadamente 5 años
(ahorcarse en una plaza) y otra hace dos años consumiendo algún fármaco que
refiere desconocer (“no me fijé que era”), motivo por el cual habría sido
asistido en el Hospital Misericordia en la guardia y posteriormente derivado
ambulatoriamente a tratamiento en el servicio de salud mental, no cumpliendo
dicha indicación, pero no presentando a posteriori situaciones similares –todo
según sus propios dichos-. En ambas oportunidades se habría encontrado
acompañado, pudiendo inferirse que estas conductas guardan un fin manipulatorio
o de actuación (acting-out). Niega consumo de alcohol u otras drogas.
En cuanto al examen actual,
presenta: Lenguaje: s/p Afectividad: ansiedad reactiva a situación de encierro
Pensamiento: -Curso: s/p-Contenido: s/p / No presenta ideas suicidas, ni
delirantes Sensopercepción: No se detectan alteraciones sensoperceptivas
(alucinaciones) Inteligencia: promedio Conducta volitiva: tendencia hipobúlica
Rasgos de carácter: del examen clínico se desprende que tiende a transgredir
pautas y normas, proyectando la responsabilidad en terceros. Posicionamiento
subjetivo inmaduro. No es capaz de llevar a acabo una reflexión sobre sus
conductas presentes o pasadas ni proyectar cambios a futuro Conciencia de
situación: presente Juicio crítico: conservado. / No presenta signos ni
síntomas de abstinencia o intoxicación a drogas.
Observaciones: el examinado
evidencia una actitud colaboradora con el acto pericial, refiriendo con
claridad narrativa las circunstancias generales relativas a la presente causa.
Tiende a apelar a mecanismos proyectivos en general.
Conclusiones: al examen
psiquiátrico actual A. “-no presenta insuficiencia o alteración morbosa de sus
facultades mentales. Presenta síntomas de ansiedad reactiva a situación de
encierro de grado leve (no presentes con anterioridad). -Del examen actual y
sus relatos, no se evidencian signos psicopatológicos compatibles con
alteración morbosa o insuficiencia de sus facultades mentales ni alteración
grave de la conciencia que permitan inferir que al momento de la comisión de
los hechos que se le imputan, le hayan impedido comprender la criminalidad de
sus actos y dirigir sus acciones. -No
revela al momento del examen
índice de peligrosidad psiquiátrica (patológica) para sí ni para terceros, sin
perjuicio de la valoración jurídica y social que en forma pertinente ese
tribunal pudiere hacer. Es decir, no se detecta estado psicopatológico o
enfermedad mental que actúe o haya actuado como causal de su conducta que
requiera la internación psiquiátrica como medida de seguridad. -No obstante,
dado su estado actual (punto 1), se recomienda asistencia psicoterapéutica en
forma ambulatoria o desde su lugar de detención, con informes periódicos por
parte del equipo tratante a ese Tribunal, acerca de su cumplimiento y
evolución” (fs. 361/2)
El perito de control, Dr. Diego
Cardo indicó que no existiría en A. una premeditación o maldad adrede, sino más
bien aspectos infantiles, pueriles y de carencias de recursos psíquicos
internos, que se juegan en los hechos que se le imputan, de imposibilidad de
ejercer un trabajo, imposibilidad de ejercer roles adultos adecuadamente, de
contener a sus hijos, de ver sus propias responsabilidades, etc.. Él pasa de
ser sostenido emocionalmente y económicamente por su madre a serlo por una
pareja, no pudiendo él tomar activamente un rol protagonista al respecto (fs.
363)
Pericia Psicológica elaborada por
la Lic. Graciela Yolanda Moreno, la cual refiere que el imputado A. presenta
características de personalidad tales como: inmadurez y dependencia afectiva,
tendencia a la introversión, relaciones interpersonales escasas, aplanamiento
afectivo y tendencias depresivas tras las que siempre subyace un monto de
impulsividad que en ocasiones puede desbordar en reacciones temperamentales auto
o heteroagresivas. Se lo observa apático, inmaduro y angustiado frente al
proceso judicial que se encuentra enfrentando, vivenciándose solo y en espera
de una solución más bien mágica, de sus conflictos económicos y laborales,
depositando la responsabilidad en el otro y por ende; con dificultades para
asumir el rol paterno y todo los compromisos que éste conlleva.
Analizado cualitativamente,
dispone de un potencial intelectual correspondiente a valores Normales Bajos,
que muy probablemente no dispuso de un adecuado nivel de estimulación quizás
propio del medio socio-cultural y familiar bajo del que proviene. En este
aspecto comentó que no concluyó el ciclo primario escolar ya que dejó de
estudiar en 5to. Grado. El pensamiento es de tipo concreto y si bien la
adaptación de éste a la realidad se ubica dentro de límites normales, lo que da
cuenta de la posibilidad para
compartir pautas de pensamiento
en común con los demás, no resulta sostenido ya que en ocasiones, tiende a
parcializar la percepción, quitando aspectos de la realidad que lo perturban
y/o angustian. Actualmente su yo se observa debilitado, con mecanismos
defensivos también empobrecidos, que no siempre resultan suficientes para
sostener su actuación de manera adaptada al medio que lo rodea. Frente a
situaciones vivenciadas como ataques a su yo se observa que debe realizar un
importante esfuerzo para sobreponerse y responder con adecuación, observándose
una lentificación general en sus reacciones.
Las relaciones interpersonales se
observan disminuidas, con escaso compromiso afectivo. Infiero también que sus
relaciones vinculares, de manera especial las de pareja, revisten
características dependientes, esperando la ayuda del otro y con marcadas
dificultades para asumir responsabilidades y compromisos propios de la edad
adulta. No se dispone de datos suficientes para determinar si existen
antecedentes psicopatológicos. En este sentido manifestó que tuvo dos intentos
de suicidio, que se le recomendó realizar tratamiento psicoterapéutico que
nunca cumplió.
En cuanto a posible
psicopatología actual no se observan indicadores patológicos que le impidan
comprender la responsabilidad que le compete desde su rol paterno. No se
observa tendencia a la fabulación que pueda considerarse de carácter
patológico; sí, dadas sus características de personalidad, en ocasiones puede
tratar de modificar la realidad a los fines de obtener beneficios secundarios,
tratando así de disminuir la carga inherente a los roles que asume: esposo y/o
pareja, padre, etc. (fs. 369/70).
Por su parte la perito de
control, Psc. Mariana Salguero, expresó sus disidencias en cuanto a que
“subyace un monto de impulsividad que en ocasiones puede desbordar en
reacciones temperamentales auto o heteroagresivas” entendiendo que por el
contrario, que no se observan conductas que dieran cuenta de agresiones hacia
bienes y/o personas, y en cuento a las autoagresivas, los dos intentos de
suicidio en situación de gran presión por no poder ver a sus hijos, no
encontrar trabajo y no visualizar otra salida a su situación económica laboral,
visualiza que A. ha internalizado valores sociales y morales de responsabilidad
que devendrían en autorreproches de tal magnitud, al no poder visualizar otra
salida.
Tampoco coincide en que “A.
espera una solución mágica a sus conflictos económicos y laborales, depositando
la responsabilidad en el otro”, sino por el contrario, considera que los
problemas empezaron cual él comienza la relación afectiva con la tía de su
ex-esposa, resintiendo a la Sra. T. quien “no le interesaba su plata sino verlo
preso”, y además se encargaba de mandar papeles a sus superiores dándoles
motivos para que lo dejaran sin trabajo. Sostiene que estas situaciones fueron
minando y haciendo que A. fuera cayendo en una situación depresiva, por lo que esto
agudizó su situación de dependencia, baja autoestima tornándolo aún más pasivo.
No advierte en el Sr. A.,
aspectos de manipulación o psicopatía que expresen mala voluntad o la intención
de sacar beneficios personales de su situación económica-social. Concluye que
el nombrado en su historia de vida y cotidianeidad, ha manifestado preocupación
y reconocimiento por el otro, empatía.
Culmina recomendando, se le
brinde asistencia psicológica por el estado depresivo en que se encuentra (fs.
374/5) y demás constancias de autos.
V) A fin de resolver lo
solicitado por las partes, debo destacar que, más allá de las fútiles
justificaciones que intentara H.R. A., el reconocimiento de su omisión en el
cumplimiento de su deber alimentario para con sus hijos, configura una
confesión tácita de los hechos por los que fuera acusado. Por otra parte cabe
adelantar que los extremos fácticos de la imputación delictiva se encuentran
acreditados con certeza por todos los elementos de prueba pertinentes y útiles
oportunamente incorporados.
La denuncia de la representante
de las víctimas ha sido plenamente corroborada. La Sra. C.T., evidenciando no
sólo su preocupación, si no la lucha por los derechos humanos de sus hijos, la
subsistencia y el contacto con su progenitor, ante la actitud reticente de A.
en el cumplimiento de sus deberes, aún antes de esta causa, instó las acciones
judiciales correspondientes ante la Asesoría de Familia del 5º Turno, donde se
homologó un acuerdo ante el Juzgado de Familia de 2º Nominación, el 5.4.2005,
por el cual H. A. se comprometía a abonar la suma de trescientos pesos ($ 300)
mensuales, firmar el formulario 08 del vehículo a favor de la Sra. T. y visitar
a sus hijos (fs. 13). En cuanto a la suma dineraria, lo hizo en forma irregular
y al embargársele el sueldo, renunció a su trabajo, por lo cual a partir del
31.1.2007 no pagó más hasta el mes de
agosto de dos mil trece, con la
excepción de dos meses, abril y mayo de 2008 (fs. 70/71), motivando la denuncia
en octubre de dos mil once, el presente proceso.
Como lo manifestara en la
audiencia, la Sra. C. T., en la misma semana en que A. abandonara el hogar,
consiguió trabajo e incansablemente continúa trabajando hasta el día de hoy,
para procurar brindarle al máximo de sus posibilidades, la satisfacción de las
necesidades indispensables para la subsistencia digna a sus hijos, lo que le
valió el reconocimiento del Sr. Fiscal, al considerarla una heroína, porque no
es poco darle diariamente a cinco hijos, con los que convive en un garaje, el
pan, la leche, los útiles escolares, elementos de higiene, asistirlos
médicamente, en su problemática fonoaudiológica y con la vestimenta adecuada.
Corresponde partir, para realizar
un correcto análisis de la cuestión, de lo dispuesto por nuestra ley
sustantiva, para lo cual cabe reseñar que:
a) El hecho típico consiste en
sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia económica,
es decir no brindar los recursos económicos necesarios para la satisfacción de
las necesidades básicas del sujeto pasivo.
Es unánime la doctrina y la
jurisprudencia, en cuanto a que estamos en presencia de un delito de pura
omisión y de peligro abstracto, por lo cual “no es necesario acreditar que la
conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su
subsistencia” (Caimmi y Desimone, Los delitos de Incumplimiento de los Deberes
de Asistencia Familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta, Ed. Depalma,
pág.3).
b) Además, también se ha
sostenido que, si bien el derecho no puede imponer a los sujetos obligaciones
de cumplimiento imposible y, es condición implícita que el autor esté en
condiciones económicas de hacerlo, “El deber alimentario tiene su fuente en una
obligación legal, obligación, que para quien carece de bienes de fortuna,
implica el deber irrenunciable de procurarse con su propio esfuerzo personal el
poder económico para satisfacer la obligación alimentaria, siempre está que su
capacidad física y psíquica se lo permita. Entender de otra manera, sería
desvirtuar el sentido de la ley y hacer ilusoria la protección que esta
dispensa a los sujetos protegidos, en tanto integran el núcleo familiar”.
(Carlos J. Lascano – Ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia fs.
42). La incapacidad por tanto no excusa el delito, ya que debe tratarse
de una incapacidad económica
auténtica, total, insuperable y no provocada y debe haberse acreditado de algún
modo la voluntad de cumplir.
“El ejercicio del derecho de no
trabajar se torna abusivo (art. 1071 del C. Civil; art. 34 inc. 3º del C.P.) y
por ello ilegítimo, si la falta de poder económico es el resultado de ese
ejercicio, por que en éstos supuestos prevalece el deber de asistencia que, al
respecto, el obligado no es ajeno.” Laje Anaya, Delitos contra la familia,
Advocatus, pág. 196).
En cuanto a la capacidad
patrimonial del imputado, se afirma que “En los procesos alimentarios, no es
imprescindible que se demuestre la exacta capacidad económica del obligado,
siendo suficiente las presunciones, que deben apreciarse con un criterio amplio
y favorable a la pretensión que se persigue; es sabido que la mera invocación
de falta de recursos alegada por el alimentante no puede relevarlo, sin más ya
que le corresponde arbitrar los medios para la satisfacción de los deberes que
provienen del matrimonio y nacimiento de los hijos. El padre se encuentra
constreñido a trabajar de modo de procurarse los recursos necesarios y, sobre
dicho base, corresponde fijar la cuota” (C. Nac. Civ., Sala C, 25/06/87, J.A.
1988 T. II, pag. 26).
La Cámara de Acusación de esta
Provincia también ha precisado que: “...los progenitores no deben ahorrar
ningún tipo de energía –por cualquier medio lícito- para poder llevar a sus
hijos lo necesario para su subsistencia, que en orden a la especie humana se
conforma, como mínimo, de alimentos, vivienda, salud y abrigo- porque sin
ellas, precisamente, no es posible que un niño subsista...” (AI n° 38,
03.04.07, autos “Sarobe, Gustavo p.s.a Incumplimiento de los Deberes de
Asistencia Familiar).
También se sostiene que “como lo
ha reconocido la doctrina y jurisprudencia especializada (Méndez Costa, María
Josefa, “Visión Jurisprudencial de los alimentos”, pág.111), la obligación
materna se estima cumplida con la atención que brinda al hijo cuya tenencia
ejerce, que se compensa en gran medida con dicha guarda y los gastos cotidianos
que implica (L.L.1994-C-91), no obstante su deber de contribuir con todo su
esfuerzo (art. 271 C. Civil). Cabe presumir que el progenitor que no se
encuentra en la tenencia del hijo se halla en mejores condiciones para prestar
alimentos teniendo en cuenta el tiempo, cuidado y atención exigidos al otro
(L.L.1997- F-52) (conf. esta Cámara en “Aguirre, Gisdela V.c/ Perea, Rodrigo s/
alimentos”, 11/09/02, Fallo N°
140/02; en igual sentido
“Bertolaccini, Eugenia c/ Barreiro, Hipólito s/ alimentos”, 23/08/00, Fallo Nº
125/00; “Aguirre, Gisela V. c/ Perea, Rodrigo s/ alimentos”, 11/09/02, Fallo Nº
140/02)” (Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
-Pcia. De Sta. Fe. “Expte. N° 72 - Año 2012 - G., C. c/ R., S. G. y Otros s/
ALIMENTOS Y LITIS” S. 25.7.2013).
Al respecto, ha sido completado
doctrinaria y jurisprudencialmente al decirse que “la magnitud del aporte del
obligado tiene -en lo penal- un doble tope: en primer lugar, el fijado por su
poder económico; en segundo lugar, su obligación se restringe a la prestación
de los medios indispensables” (Mónica Traballini, Estudios de las figura
delictivas, Advocatus, fs. 338). Aparece entonces en lo penal notas distintivas
que como lo señala Belluscio son “una clara muestra de la autonomía de la
obligación que surge de esta ley, con respecto a la ley civil”. (Manual de D.
De Famillia, Depalma, T. II, pág. 407). Se ha dicho que “el cumplimiento en
forma irregular o en cantidades inferiores a la fijada en sede civil, por sí
solo, no es demostrativo de una actividad dolosa o de una conducta enderezada
deliberadamente a sustraerse a los deberes de asistencia familiar, en tanto se
demuestre siquiera en mínima medida la voluntad de cumplir” (Caimi y Desimone,
Los delitos de Inc. de los Deb. De Asist. Familiar, Depalma, pág. 116).
Asimismo se ha dicho que: “...en
el delito de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el dolo se
integra con la voluntaria omisión del mandato imperativo de la ley, no siendo
exigible un accionar deliberado, preordenado, ni malicioso...” (José Alberto
Romero, Delitos contra la Familia, editorial Mediterránea, pág. 28 /29). En
idéntico sentido se expide Núñez, al decir “... no cumple esa obligación el que
pudiendo satisfacerla, no lo hace voluntariamente. Esta voluntariedad no
requiere necesariamente un obrar malicioso...” (Ricardo C. Núñez, Tratado de
Derecho Penal, Parte especial, Tomo V, Volumen I, editorial Marcos Lerner, año
1.992, pág. 31). También sostienen Caimmi y Desimone, que “Es suficiente,
entonces, “el simple hecho de olvidarse de hacerlo por insensibilidad,
indiferencia o interés en otros asuntos de la vida, para incurrir en dolo” (ob.
citada, pág. 121).
c) No obstante todo ello, he
sostenido en fallos anteriores, que resulta apreciable como comportamiento del
progenitor, considerar también el contacto con sus hijos, ya que resulta un
indicador -aún en casos de irregularidad y/o insuficiencia de los
aportes económicos- demostrativo
en forma clara y patente, de la falta de desentendimiento de los hijos (S.
15.8.2006 "Granchi, Pablo Andrea P.S.A. Incumplimiento De Los Deberes De
Asistencia Familiar".
En la presente causa, por el
contrario, en relación al punto a), se ha probado que los hijos de A. requerían
de la asistencia de su progenitor para su subsistencia “la manutención
económica del grupo corre por cuenta de la entrevistada (Sra. C. T.) quien se
desempeña laboralmente como empleada doméstica, …la figura materna se observa
ciertamente agobiada por las múltiples funciones que debe asumir cubriendo
incluso el rol paterno ausente”, para atenderse por razones de salud deben
concurrir a nosocomios públicos y la Obra Social para algunas prestaciones y
con aranceles extras, la pagaban los abuelos maternos (fs. 188 y vta.).
Las testigos S.V., G.G. y M.M.,
son contestes en afirmar que les consta que los hijos vivenciaban en el período
de tiempo apuntado y hasta la actualidad, necesidades que su padre debía
satisfacer. Manifestaron que viven en un garaje y su madre trabaja “haciendo
distintas horas en varias casas, no estando registrada en ninguno de sus
trabajos”, “C. vive en el garaje de la casa de su madre, dado que no puede sola
afrontar el pago de un alquiler y trabaja en la limpieza de un consultorio
odontológico”, “como empleada de limpieza en una clínica odontológica”.
Con respecto al punto b), cabe
destacar, que aún con un magro salario en blanco, lo cual no descarta una suma
mayor en negro, ya que como lo dijera la misma madre del acusado, Sra. B.C., el
empleador “los hacía trabajar en negro”, A. trabajó en el mercado formal,
quedando ello registrado ante el ANSES, andaba en moto, ya que como lo
reconociera su pareja, Sra. S.V., con dicho vehículo, prestado supuestamente
por un sobrino, a diario la trasladaba a su lugar de trabajo, nunca aportó
aunque sea una mínima suma que simbolizara su voluntad de responsabilizarse por
el sostenimiento de sus hijos, en la medida de sus posibilidades.
A. ha tenido actividades
rentables en DACO SRL –mes 10 y 11/2007-, en VICENTE RAUCHFUSS GONZALEZ SRL
–mes 11 y 12/2007-, FERRETERIA Y CORRALON SAN PABLO –mes 3 a 5/2008-, FALCO
ROBERTO HUGO –mes 6/2010 a 11/2011- y SINTEGA S.A. –mes 6 a 11/2011- (informe
del ANSES de fs. 117) y si bien sostiene que no conseguía otros trabajos,
tampoco ha arrimado pruebas o
elementos de juicio objetivos que
permitan dar veracidad a ello. El Sr. C., testigo de la defensa reconoció, que
sólo una vez, A. y la madre le pidieron trabajo, manifestó que no conocía a la
Sra. C. T. y afirmó que “No escuchó en el barrio comentario alguno de A., que
no conseguía trabajo porque la mujer pedía que lo echaran.”
Entre febrero del dos mil siete y
agosto de dos mil trece, aunque aceptáramos que fue de manera discontinua, A.
tuvo trabajos remunerados, por lo que mal puede asumirse como lo indicó desde
su primera declaración, que tiene por ocupación, el estado de “desocupado”. A.
sabe trabajar y ha tenido oportunidades laborales, sin embargo, excepto dos
meses, nunca aportó a sus hijos lo mínimo e indispensable para su subsistencia.
A. no trabaja, pese a tener como
lo destacara el Sr. Fiscal, habilidades: en albañilería, en lo cual trabajó
desde los dieciocho años, de transportista, como lo hizo durante la convivencia
con la Sra. T., erigiéndose en el único sostén del hogar y de jardinero, lo
cual realizó en la empresa Sintega. Apremiado por las circunstancias tal vez,
incluso reconoció que al día siguiente de su detención, iba a comenzar a
trabajar colocando postes de alambrado en Tanti, con un conocido, cuya oferta
laboral, según dichos de su madre, se va a mantener para cuando pueda hacerlo.
Respecto de las posibilidades
económicas supuestamente disponibles por A., también obran como indicios en su
contra, que en el presente proceso, como en anteriores acuerdos, se comprometía
a aportar ciertas sumas de dinero. Sería producto de su pensar mágico, creer
que porque lo acordaba, mejoraría su situación legal, creando la ilusión de
asumir una actitud responsable, o era una conducta irresponsable más de su
parte, comprometerse a algo que sabía que no iba a poder honrar. Creo que es
lógico concluir que lo hacía porque sabía que iba a poder, y no obstante luego
no pagaba, porque simplemente no quería. En las primeras hipótesis, se torna
altamente culpable la conducta que asumía, pues creaba una ficción destinada a
confundir e ilusionar a sus hijos, con plena conciencia de que ello no era
veraz, más la conclusión fundada en que tenía capacidad económica, es la que
hoy amerita su sanción.
El simple conocimiento de su
obligación, como de las consecuencias de su incumplimiento y la omisión
voluntaria de A., o por lo menos, una actitud “negligente, desligado y
periférico, en cuanto a las funciones concernientes al rol paterno” (fs.
188vta.) frente a la afectación
del bien jurídico, configuran el elemento subjetivo de la figura prevista que
se le atribuye. Se ha dicho que “el incumplimiento por despreocupación,
holgazanería, disipación o vicio es voluntario y no simplemente un
incumplimiento culposo impune” (Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto,
18/04/2001 P., D. A. M. Publicado en: LLLitoral, 2002-159).
Infructuosos resultaron
seguramente los consejos de su defensor a fin de mejorar su situación lega al
solicitar la suspensión de juicio a prueba, con lo cual sólo se dilató el
proceso, pues la misma intención omisiva, perseverante, continuó demostrando
A.. Debió ser citado en reiteradas oportunidades, y pese a estar debidamente
notificado, ya que las citaciones eran recibidas por su cuñada y su madre, no
se presentó. A. lejos de tener problemas como lo afirmara el Defensor al
solicitar su recupero de libertad “la relación con sus vecinos y familiares no
era buena por lo que, tampoco persona alguna le dio aviso, de que era buscado a
fin de comparecer al Tribunal” (fs. 312vta.), su madre, la Sra. B.C. le avisaba
de todas las formas, telefónicamente y en persona, llevándosela a donde él
estaba, sin embargo decidió libre y voluntariamente, estar en rebeldía, ya que
nadie, ni sus familiares, manifestaron conocer el nuevo domicilio del mismo.
Referente al punto c), A. tampoco
mantuvo un contacto con sus hijos, personal, ni telefónico, no obstante lo
cual, como lo afirmara la Sra. Representante Promiscua, los mismos hoy siguen
con su corazón abierto para recibir su amor de padre y mantienen el espacio en
sus vidas para reencontrarse con él. Que lo único que le reclaman a su padre es
un poco de amor, entendiendo la misma que los aportes económicos simbolizarían,
parte de ese afecto.
Confirma ello la Lic. en T. Soc.
Ileana Benitez, quien revelaba que en A. “su desligamiento parental trasciende
lo económico, ya que tampoco cumple con los regímenes de visitas pautados,
justificándose en que “…ellos están con la madre…” (fs. 188vta.). También dicen
las testigos G.G.: “Que una tarde tomando mate con C., pasaba el Sr. A. en la
bicicleta y ni miraba a sus hijos que estaban todos en la vereda”; M.M. “A. no
ve a los menores y no cumple con la cuota alimentaria de sus hijos porque no
quiere, porque no le interesan sus hijos” y Abg. N.L.C. “cuando hicieron la
audiencia de divorcio estuvieron
presentes, A. estaba a tres metros y ni siquiera se acercó para saludarlos”.
A. por el amplio período de más
de cinco años, ningún aporte económico realizó en favor de sus hijos. Ni lo
acordado en forma voluntaria, ni en menos, aunque sea para demostrar que lo
hacía en la medida de sus posibilidades y acompañó inclusive, en forma
coincidente con tal actitud, el desentendimiento afectivo, al suspender el
contacto con los mismos.
Vale resumir entonces, que
totalmente inútiles resultaron las gestiones de todos los operadores que
intervinieron en la causa, para lograr que A. cumpliera voluntariamente con su
obligación, la que reitero en ningún momento apareció como de imposible
cumplimiento, debido no sólo a su situación personal sino también a las
modestas sumas previstas para la manutención de sus hijos. Como lo destacara el
Sr. Fiscal, con realizar cualquier changa, por la cual se abona no menos de
cien pesos, en tres oportunidades, A. ya tenía la suma para cubrirla.
A. con su accionar renuente y
perseverante, causó un desgaste jurisdiccional en sede de Familia, presentando
acuerdos que luego no cumplía, en pedir la suspensión de la audiencia de debate
en el presente proceso, invocando abusivamente intenciones de someterse a una
mediación el 26.7.2012 (fs. 197/8), -desde que la Sra. T. había desistido de
tal ofrecimiento al hacer la denuncia el 17.10.2011 (fs. 3)- lo que ratificó el
8.8.2012 (fs.203) y nos preguntamos ¿para qué? Para llegar a nuevos acuerdos
que tampoco cumpliría. Fijada nueva fecha de debate, también pidió la
suspensión del juicio a prueba el 22.10.2012, lo que se le concedió ¿para qué?
Para no pagar ni el primer mes. Y después, habiéndose comprometido a mantener
el domicilio y concurrir las veces que fuera citado por el tribunal, como lo
hizo ante la fiscalía 13.2.2012 (fs. 159vta), en una muestra más de indolencia
y sensación de impunidad, A. dejó de concurrir al Tribunal, motivando luego de
varios emplazamientos y entrevista con la Sra. Representante Promiscua de sus
hijos el 21.12.2012 (fs. 245) la revocación del beneficio otorgado el 10.4.2013
(fs. 270/1) y el dictado de su captura, con la consiguiente afectación de
personal policial para dar con su paradero.
Podemos afirmar entonces que A.
hacía lo que quería, omitió por falta de voluntad para cumplir con su deber,
resultándole indiferente el resultado dañoso de su comportamiento y sus
consecuencias legales, las que conocía.
Por todo ello, considero que se
debe tener por acreditada tanto la materialidad del hecho como la participación
punible en el mismo, con la convicción certera de que el imputado H.R. A. ha
incurrido en una omisión alimentaria dolosa, habiéndose sustraído con
conciencia e intención del cumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
al no haber proporcionado, pudiendo hacerlo, a sus hijos menores los medios
indispensables para su subsistencia.
Para dar por cumplido lo
establecido en el art. 408 inc. 3º del C.P.P., doy por reproducida la
plataforma fáctica precedentemente fijada. De este modo dejo fijado los hechos
y voto afirmativamente a la primera cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA,
LA SRA. JUEZ EN LO PENAL JUVENIL, NORA GIRAUDO DE ROMERO, DIJO: La conducta de
H.R. A. encuadra en el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia
Familiar. En efecto la calificación legal obedece a que el encartado, con
conciencia e intención, encontrándose económicamente capacitado para cumplir,
se sustrajo a prestar los medios indispensables para la subsistencia económica
de sus hijos, es decir no brindó los recursos necesarios para la satisfacción
de las necesidades mínimas e indispensables.
Nos encontramos en este caso, con
una conducta deliberadamente omisiva que se prolongó en el tiempo de manera
continuada, dado que no hubo aportes aislados, irregulares o insuficientes que
tuvieran entidad suficiente para interrumpirlo, siendo dividido en dos
períodos, debido a las contingencias procesales del otorgamiento de Suspensión
del juicio a prueba y la ampliación efectuada por el Sr. Fiscal en los términos
del art. 388 del C.P.P., debiendo responder entonces A. como autor del delito
de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (art. 45 del C.P. y 1º
de la Ley Nº 13.944), debiendo interpretarse los hechos nominados Primero y
Segundo, como delito continuado (art. 55 contrario sensu del C.P.), entendiendo
que el término “continuado” comprende a todos los casos de consumación no
instantánea, por lo que queda equiparado con los delitos permanentes -aquellos
en los que su consumación
representa un estado consumativo,
que implica la permanencia de la ofensa del bien jurídico-, como el que nos
ocupa.
Sostiene calificada doctrina que
delito continuado “es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están sometidos a una
sola sanción legal” (Carlos J. Lascano, Lecciones de D.P. P.G. T II, pág. 299).
Se cumplen en el presente caso,
los requisitos reconocidos por la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal
provincial, al decir que: “El delito continuado requiere -en la pluralidad de
hechos- exigencias objetivas y subjetivas que muestren la dependencia entre
todos ellos. Esta hermenéutica, denominada usualmente "tesis mixta",
impone los siguientes requisitos: a) la homogeneidad material, que significa
tanto la identidad de encuadre legal sin mutaciones esenciales en la modalidad
concreta comisiva, como la conexión entre los hechos (que se presentan como
partes fraccionadas de la ejecución de un único delito); y b) la unidad
subjetiva, expresada en general a través de la exigencia de la unidad de
designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural” (T.S.J.
S. Nº 154, 10.6.2010 "BARRERA, Silvia Alejandra y otros p.ss.aa.
falsificación de instrumento público -Recurso de Casación-" ).
Así contesto a la segunda
cuestión.
A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA,
LA SEÑORA JUEZ NORA ALICIA GIRAUDO DE ROMERO, DIJO: I) De entre las pautas
objetivas y subjetivas previstas en la ley penal, para graduar la sanción a
imponer al imputado H.R. A., tengo en cuenta que el defensor oficial, Dr.
Ignacio Ortíz Pellegrini, basó la defensa técnica en el argumento de la
posición exculpatoria de A., desconociendo los informes y actuaciones de la
causa, con lo cual intentó manipular el ánimo de los presentes en la audiencia,
entre los que se encontraban el hijo mayor del acusado, la denunciante, la
abuela materna de las víctimas y otra familiar, dibujando un progenitor débil,
inmaduro, desocupado, carenciado, como lo repitió incontables veces, que
"no puede manejarse ni a sí mismo, no tiene recursos psíquicos para
sostenerse a sí mismo” y que era la víctima de la situación. Que no conseguía
trabajo porque la Sra. T. le malograba sus posibilidades, que la agresión de
ésta y sus propios hijos lo habían deprimido y que fruto de todo ello, no le
había quedado prácticamente ninguna otra posibilidad que intentar
suicidarse en dos oportunidades,
con cual trató de justificar el accionar omisivo y desligar de culpa alguna a
su defendido, invertiéndola a cargo de sus hijos y ex esposa.
Podríamos decir que la defensa se
fundó en el comportamiento de A., bien descripto por los profesionales que lo
abordaron, al decir que: “No hace autocrítica de su accionar, se mostraba
molesto ante los señalamientos de la profesional actuante cuando abordaba
derechos y deberes parentales, como así también las necesidades efectivas y
afectivas de sus hijos. Deposita la culpa en el afuera buscando mostrar al otro
como el causante de sus propias negligencias” (fs. 188vta.), desconociendo
inclusive respecto de sus episodios autoagresivos que se afirmó que: “En ambas
oportunidades se habría encontrado acompañado, pudiendo inferirse que estas
conductas guardan un fin manipulatorio o de actuación (acting-out)” (fs.
361vta.) y que actualmente el Servicio Penitenciario a través del área de
psicología “trabajó sobre los aspectos relacionados con supuestos episodios
autoagresivos, tal como refiere debido a la tensión y malestar subjetivo
vivenciado por la falta de trabajo y ausencia de contacto con sus hijos,
viéndose así obstaculizada la puesta en marcha de mecanismos tendientes al
afrontamiento de la problemática en cuestión” (fs. 378).
Adelanto que, demás está decir
que con tal cuadro, luce totalmente contradictorio, las aspiraciones de la
defensa en cuanto a que, subsidiariamente a su absolución, en primer término se
le aplicara la pena de multa. Todo el argumento defensivo se ha basado en la
incapacidad económica del acusado, por lo que mal puede pensarse que, aún
siendo los familiares los que -una vez más efectuaran el esfuerzo de realizar
aportes dinerarios en favor de A.- la hicieran efectiva, tal circunstancia, no
vendría más que ha reforzar la habitualidad de éste, de obtener beneficios a
expensas de otros, sin compromiso alguno de su parte, por lo que mal podríamos
creer que ello operaría la finalidad resocializadora especial, prevista por tal
sanción. Tal como lo sostuviera la Psc. Graciela Moreno, sería facilitar uno de
los comportamientos de A., cual es “en ocasiones puede tratar de modificar la
realidad a los fines de obtener beneficios secundarios, tratando así de
disminuir la carga inherente a los roles que asume: esposo y/o pareja, padre…”.
Por otra parte, de ninguna manera
podemos confiar como lo sostuviera el Ministerio Pupilar, que A. con una
condena de prisión en suspenso, puede salir de este
proceso fortalecido en su persona
y creer que va a ir de inmediato a buscar trabajo para cumplir con sus deberes
económicos y afectivos como padre, cuando inclusive al ser interrogado sobre
sus condiciones personales en la audiencia, manifestó ser “soltero”. No
cumpliría con su deber alimentario en la actualidad tampoco con los hijos de la
Sra. V., quien reconoció que su hija es quien se encarga de cuidarlos y
llevarlos por razones de salud a los nosocomios, y ella los mantiene
económicamente, y a su vez al mismo A.. También se ha dicho que “El Sr. A., aparentemente,
no presentaría voluntad por organizar productivamente su vida cotidiana, como
tampoco la de asumir responsablemente las funciones que le conciernen en el
ejercicio de su rol parental” (fs. 188vta.) y que, “tiende a transgredir pautas
y normas, proyectando la responsabilidad en terceros. Posicionamiento subjetivo
inmaduro. No es capaz de llevar a acabo una reflexión sobre sus conductas
presentes o pasadas ni proyectar cambios a futuro” (fs. 361vta.)
El diagnóstico de su
personalidad, nos confirma lo que advirtiera la T. Soc. Ileana Benitez, que:
“Las relaciones interpersonales se observan disminuidas, con escaso compromiso
afectivo. Infiero también que sus relaciones vinculares, de manera especial las
de pareja, revisten características dependientes, esperando la ayuda del otro y
con marcadas dificultades para asumir responsabilidades y compromisos propios
de la edad adulta” (fs. 369). Además existen sospechas serias de que A. tampoco
aporta al sostenimiento de sus otros hijos “Sabe que A. estuvo con otra chica y
tuvo un hijo, se llama Santiago, no sabe la edad. No lo visita, ni le pasa
dinero” (S.V.).
Todos los peritos psicólogos y
psiquiatras, de parte, oficiales y del Servicio Penitenciario nos hablan que A.
necesita tratamiento psicoterapeútico para superar su problemática y aunque se
le indicó hace años, no lo ha hecho, y lo más lamentable es que las personas
que lo sostienen desde lo económico y lo afectivo -madre y parejas-, si
intentaron ayudarlo en tal aspecto, tampoco lo consiguieron. Sólo el tiempo que
estuvo al lado de la Sra. C. T., A. pudo trabajar y ser el único sostén
responsable económicamente del grupo familiar.
Por ello no podemos confiar en
que bajo el principio de autodisciplina, A. podría rehabilitarse, es decir,
elaborar un pronóstico serio que no volvería a delinquir y por ende hacerlo
merecedor de una condena condicional.
Entiendo que consecuentemente con
lo descripto, resulta absolutamente necesario que su tratamiento sea llevado a
cabo institucionalmente para que se continúe con el abordaje psicoterapeútico
que fuera solicitado -a indicación de los profesionales que lo asistieron- con
fecha 25.9.2013 (fs. 368), se le ofrezca incorporarse de inmediato a la
escolaridad para que complete el nivel primario, capacitarse laboralmente y se
lo incorpore a tareas remuneradas para que con el salario obtenido, aporte en
la proporción prevista por la ley, a la reparación del daño causado en la
presente causa, y al sostenimiento de todos sus hijos (art. 106, 121, 122 y
ccdtes. de la Ley 24.660).
Avala ello, lo sostenido por
nuestro máximo Tribunal de la Provincia al decir “…Debe destacarse que tanto en
los precedentes y más aún en el texto actual, el otorgamiento de la condena
condicional se encuentra ligado a un pronóstico de que el condenado no volverá
a delinquir. Sólo cuando este pronóstico desfavorable existe, la suspensión se
presenta como inconveniente y entonces es la efectividad del cumplimiento de la
pena, por medio del sometimiento al encierro para permitir el tratamiento
penitenciario, el instrumento apto desde la óptica de prevención especial que,
de acuerdo a la Constitución de la Nación, es el fin esencial de la pena
(artículo 75 inc. 22 en vinculación con el artículo 5 inc. 6, Convención
Americana sobre Derechos Humanos)” (S.N. 210, 19.8.2011, “MORATA, Franco p.s.a.
lesiones culposas agravadas -Recurso de Casación-").
Asimismo cabe fijar como
prestación alimentaria mínima e indispensable, para la subsistencia de sus
hijos J.R., B.A., F.M., E.E. y F.T.A., una vez que H.R. A. recupere su
libertad, la suma de dos mil trescientos pesos ($2.300), la que deberá abonarse
mensualmente en la cuenta abierta en el Banco Provincia de Córdoba, a tal fin
(art. 109 in fine Ley 9.944). Dicha suma resulta, como lo solicitara la Dra.
Laura Moronta, representante promiscua de las víctimas, de multiplicar por
cinco, la Asignación Universal por Hijo, la que actualmente asciende a la suma
de pesos cuatrocientos sesenta, ya que entiendo que tal como lo asume el
Estado, es la suma mínima para hijos menores de edad en situación de
vulnerabilidad social, con el fin de fomentar tanto el cuidado de salud como la
formación de capital humano de los niños
(http://www.anses.gob.ar/trabajadores/asignaciones-familiares-trabajadores/montos-vigentes-334
-8 HIJO PARA PROTECCIÓN SOCIAL $ 460).
Y le advierto a A. que beneficios
como la libertad condicional o asistida, serán evaluados a través del
cumplimiento de los parámetros especificados para su tratamiento, ya que como
lo ha sostenido el T.S.J. “Sabiamente la normativa determinó que el
"tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y
el trabajo..."atendiendo" a las condiciones personales, intereses y
necesidades para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la
administración penitenciaria" (art. 5) (...) Las penas de corta duración
cuya situación no puede ser alcanzada con los institutos establecidos para las
alternativas para situaciones especiales, necesitan (...) de la autoridad
administrativa un compromiso a los efectos de procurar "que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y apoyo de la sociedad"
(art. 1°). No en vano el "régimen penitenciario deberá utilizar, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resultan apropiados para la finalidad enunciada"
(art. 1°, 2do, parr.). (...) Es que resulta necesario una mayor exigencia en el
desenvolvimiento institucional intramuros al interno que no ha logrado en el
medio libre, encontrar los instrumentos necesarios que le permitan reencausar
su vida. Esa mayor exigencia apunta a instrumentar un proceso de formación
integral que le provea de herramientas eficientes a fin de programar un regreso
constructivo en el ámbito social de libertad… (S.Nº 246, 28.8.2013 “Villagra,
Carlos Alberto s/ ejecución de pena privativa de libertad -Recurso de
Casación-". También ha sostenido que se debería poder sacar provecho del
“...tiempo para instruirse, educarse, adquirir conocimientos que le permitan
incorporar el hábito de trabajo, de un oficio que le ofreciera la oportunidad
de abrirse un camino socialmente aceptado, sostenerse a sí mismo y a su núcleo
familiar (...). Su rechazo al tratamiento implica, a su vez, haber ejercido la
libertad de no cambiar su situación y condición y por eso no es merecedor de
recuperar su libertad en forma anticipada...” (S.Nº 270, 11.10.2012, “Heber
Angel s/ejecución de pena privativa de la libertad -Recurso de Casación-”
Aunque J.R., B.A., F.M.A., E.E. y
F.T. estén dispuestos a perdonar a A. y restablecer un vínculo sano
afectivamente, A. no ha siquiera considerado tal posibilidad,
muy por el contrario no ha
logrado salir de su persona y sus derechos, a no trabajar, a no capacitarse
para mejorar sus habilidades de vida, a no tratarse psicoterapeúticamente para
superar sus limitaciones emocionales y enfrentar desde una postura adulta los
roles que como padre le corresponden. Al concedérsele la última palabra,
después de todo lo visto y oído, manifestó que nada tenía que decir.
Bien ha calificado el Sr. Fiscal
a la Sra. C. T., como una heroína, que incansablemente lucha diariamente para
ofrecerle a sus hijos, junto a su familia extensa lo mejor para su futuro. Pero
además, acudió a los Tribunales incontables veces, para desde lo consensual en
Familia y desde lo punitivo en sede Penal, lograr que se hicieran efectivos los
derechos de una vida digna para sus hijos.
Repárese como destacó el Sr.
Fiscal, que paradoja, hoy J.R. está a punto de revertir su incapacidad para
adquirir una mayoría de edad, que lo hará más responsable, lo que implica
reducir las responsabilidades que su padre nunca pudo asumir y tal vez,
respecto del cual, en un futuro próximo, tuviera que contribuir para su
sostenimiento.
En cuanto a los principios de
mínima suficiencia y lesividad, los he de tener en cuenta al mensurar la pena a
aplicar, ya que considero que operan en contra de A.: -la edad y su buen estado
de salud, lo cual nos habla del potencial de trabajo que el mismo representa;
-la inmadurez psicológica que presenta, como lo considerara el Ministerio
Pupilar, ya que lejos de ser considerada un atenuante como lo sostuvo la Defensa,
con tal estado carga quien lo padece y no los terceros (mal podría decirse en
un delito de sangre, que el carácter violento de su autor, operara como
atenuante de su culpabilidad); -haber tenido distintos trabajos formales e
informales remunerados; -no haber observado el tratamiento psicológico indicado
para superar la problemática psicológica que presentaba; -la falta, en el
tiempo en cuestión, de gestión de recurso alguno en favor de su deber
alimentario para con sus hijos (no procuró cobrar ni la asignación familiar en
el ANSES cuando le correspondía, generando el riesgo que tales sumas caducaran,
a no ser por la gestión oportuna de la Dra. Natalia Cisneros); -la extensión
del daño causado, que aún siendo de pesos trescientos ($ 300) por mes, en el
lapso de setenta y seis meses (78 en total, menos los dos del año 2008), y sin
efectuar actualización alguna, arroja la suma de pesos veintidós mil
ochocientos ($ 22.800); -que no cumplió con lo ofrecido al solicitar la
suspensión del juicio a prueba (ni el primer mes); -que sin justa causa no
concurrió al Tribunal a comunicar
su cambio de domicilio y por último, -que no ha mantenido ningún tipo de
contacto afectivo con sus hijos -por el contrario ha tenido actitudes y frases
descalificadoras hacia éstos, cuando los veía en forma casual (como al pasar
frente de su casa, cuando les decía “Trabajen manga de boludos...” y en las
audiencias).
A. no ha cometido un episodio
aislado en su vida, ocasional, por el contrario, generó con su actuar, el
hábito de omitir sus responsabilidades como padre, comportarse delictivamente
respecto de los hijos hoy en cuestión.
Por otra parte, cabe agregar que,
para no concederle el beneficio de la ejecución condicional, debe tenerse en
cuenta también que, en el presente caso se da plenamente la hipótesis
contemplada en el art. 76 ter del C.P., la que prescribe que “cuando la
realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la
pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso”.
Adviértase que si bien el
presente proceso (primer hecho) se inicia a raíz de la denuncia formulada por
la Sra. C. T., el mismo fue ampliado por el Sr. Fiscal (segundo hecho), desde
que el proceso también es promovible de oficio. Con la suspensión del juicio a
prueba concedido respecto del primer período, no sólo se buscaba la reparación
del daño causado durante el primer período, sino que además se trataba de
evitar que A. nuevamente reincidiera específicamente en el mismo delito, sin
embargo incumplió la regla de conducta relativa al pago de la cuota alimentaria
y aún el trabajo comunitario, para la satisfacción de los derechos de sus hijos
y el mantenimiento del beneficio acordado.
Es decir que en el juicio, se
acreditó que pese a todas las oportunidades dadas, A. no honró el proceso penal
iniciado en su contra y continuó omitiendo ilícitamente el cumplimiento
alimentario respecto de sus hijos, con lo cual incurrió en un nuevo período del
mismo delito, por lo que la pena hoy, desde este punto de vista, también debe
ser efectiva.
Creer que pudiera ser beneficiado
con una pena de ejecución condicional, sería desvirtuar el fin de esta
modalidad alternativa, ya que A. desde el año 2005, viene desaprovechando las
oportunidades que la demora en los procesos Civil y Penal le
ofrecían para recapacitar y
enmendarse –resocializarse- y, sin embargo continuó con la misma modalidad
comisiva respecto del delito que ya venía cometiendo.
Y si bien la decisión podría ser
criticada con relación a que no apareja provecho alguno para los sus hijos, cabe
decir que la multa tampoco los hubiera beneficiado y para seguir confiando en
la justicia, J.R., B.A., F.M., E.E. y F.T. A., su madre como ellos, deben poder
observar que en este proceso, como mínimo se ha respetado su interés superior
(art. 3 C.D.N.) y se han cumplido los pasos previstos por la ley, los que en
última instancia, si bien, a lo mejor no llegan a compensar los daños sufridos,
han de prevenir un daño adicional para ellos, ya que una benevolencia
infundada, les generaría una imagen de impunidad, que en forma indirecta
constituye una ampliación de la tolerancia sobre esta supuesta clase de obrar,
por lo que resulta absolutamente indispensable que la sanción a aplicar
traduzca proporcionalmente la gravedad del daño causado, en sus consecuencias
legales.
En tal sentido, respecto de “Los
Derechos de las víctimas de delito” el Prof. José Zamora Grant, considerando
que, no es más que el fin atribuido a la pena de prevención general positiva,
cita a Reemtsma, quien alude que, “debido a que el ofensor ha destruido la
creencia de la víctima en el –Derecho protector- castigarlo permite al Estado
cumplir su obligación hacia la víctima para restablecer su creencia en el
Derecho” y hacer efectivo así su derecho sustantivo a que se le imparta
Justicia (Victimología 14-2013, Directora Dra. Hilda Marchiori, Encuentro Grupo
Editor, pág. 36).
Además ha de permitir dar paso a
la comprensión del valor justicia, en casos análogos al presente, en una
sociedad que tiene entre sus grandes deudas con los niños, asumir medidas
eficaces y ejemplarizadoras al respecto. Vale traer a colación que en Argentina
hay 4.200.000 mujeres jefas de hogar, el dato del Censo 2010, marca un
crecimiento del 49 % de la jefatura femenina con respecto al Censo del 2001.
“La soledad de la mujer con hijos, por ejemplo, es una gran presión. Y en los
sectores más vulnerables es una condena segura a una mayor desigualdad y
pobreza. En el mejor de los casos -afirman los expertos- son mujeres que se ven
obligadas a tomar trabajos mediocres, que además las lleva a dejar solos a sus
hijos. O peor: tienen muchos hijos y ninguna ayuda, con lo cual no pueden ni
trabajar y caen en la indigencia. La soledad
de la monoparentalidad,
marcadamente femenina, agrava el escenario: casi la mitad de las madres solteras
tiene un trabajo no calificado y más de un tercio de las separadas y
divorciadas no son alcanzadas por el beneficio de un empleo registrado”, dice
Pablo Roviralta, presidente del Observatorio de la Maternidad”.
El crecimiento de la jefatura
femenina es un fenómeno que comenzó en los 70 y sigue - explica en Clarín,
Virginia Franganillo, presidenta del Parlamento de Mujeres de la Ciudad-. Entre
las jefas de hogar hay una porción mínima de profesionales de altos ingresos,
luego están las divorciadas, que son cada día más, y por último -la mayoría-
son las pobres, con hijos. Para ellas faltan políticas públicas que las apoyen
y sostengan” (Clarín, ed. 1.7.2007, Sociedad, Mujeres, por Mariana Iglesias-
“Son las que hacen que la casa salga adelante y representan a un tercio del
total de hogares de la Argentina. La mayoría tiene entre 45 y 59 años y siete
de cada diez están sin pareja. La cifra creció 49 % respecto al Censo de
2001”).
En casos como el presente,
tampoco podemos obviar que los derechos en pugna, por una parte: son los que le
asisten al acusado y por el otro: los que le corresponden a las víctimas, que
en este caso además sus hijos, son menores de edad y, como tales merecen el
amparo prioritario de los tratados internacionales acogidos por nuestro país.
En aval de la solución adoptada,
encuentro como lo entiende Daniel Alberto Sabsay, que “también se aplican a las
personas menores de edad las disposiciones contenidas en otras convenciones
internacionales relacionadas con determinados aspectos particulares que los
comprenden…” (Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
Análisis de la Ley 26.061, Editores del Puerto 2006, pág. 20), quien hace
referencia al art. 75, inc. 23, párrafo 1º C.N., que habla de “medidas de
acción positiva” respecto de ciertos grupos, donde los primeros aludidos son
los niños, para seguidamente continuarse con las mujeres, ancianos y
discapacitados.
Y para la interpretación de todas
las disposiciones de la ley, debe aplicarse el principio pro homine, es decir
la mayor amplitud permitiendo la más plena vigencia de los derechos humanos, es
decir que le otorguen el más amplio vigor al reconocimiento de los mismos.
Asimismo, en aras del logro de unidad y coherencia al sistema en su conjunto
debe utilizarse el principio de congruencia” (P.I. de D. ob. Cit. Pág 22).
Sostiene en tal sentido el T.S.J.
que: “la tutela efectiva de la obligación alimentaria, a través del sistema
penal ha sido objeto de específico tratamiento en algunos de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que se encuentran incorporados al bloque de
constitucionalidad de nuestro país (C.N., art. 75 inc. 22).
Así, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054, luego de sentar la
prohibición de la prisión por deudas, aclara expresamente que ese principio
"no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimentarios" (art. 7, 7°). Asimismo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 23.313,
también se pronuncia en contra de una prohibición análoga, al establecer que
ella incluye al incumplimiento de una obligación contractual (art. 11),
naturaleza que obviamente no tiene la obligación alimentaria.
Por otra parte, el más amplio
marco de la protección integral del niño, la Convención sobre los Derechos del
Niño contiene disposiciones que establecen el derecho de todo niño a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral e impone
directivas que se bifurcan, unas hacia los padres o encargados del niño, a
quienes "les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro
de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño" (art. 27, 2°) y otras hacia el
Estado, quien debe reconocer el derecho de todo menor de 18 años a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
(art. 27, 1°), para lo cual debe adoptar "las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño..." (art.
27, 4°) (el resaltado me pertenece).
Las penalidades previstas por la
ley 13.944 a los padres que aun sin mediar sentencia civil, se substrajeran a
prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijos menores de
dieciocho años, o más si estuviere impedido, encastran razonablemente con las
máximas constitucionales antes referidas, toda vez que a fin de tutelar al
integrante más débil de la familia, la ley pretende alejar mediante este método
de intimidación cualquier atisbo de peligro para la integridad corporal o
mental del necesitado de la prestación alimentaria. (el resaltado me
pertenece).
Es que, el delito en análisis,
procura prevenir con la amenaza penal aquellas conductas que coloquen en riesgo
esa relación de asistencia entre el sujeto activo y el beneficiado. Esta
obligación de manutención, en sentido amplio, implica de modo predominante una
obligación de dar por parte del sujeto activo y la infracción de ese deber
constituye el disvalor del sentido de la acción. El propósito de la ley es
brindar a los sujetos pasivos -los menores de dieciocho y los impedidos físicos
o psíquicos- un marco necesario de contención económica que debe ser
proporcionado por sus progenitores para dotar a aquéllos de las herramientas
necesarias (alimentación adecuada, vestimenta, educación) para poder
desarrollarse plenamente en la sociedad (DONNA, Edgardo A., Derecho Penal
–Parte Especial-,Tomo II-A, Ed. Rubinzal –Culzoni, Bs. As, 2001).
Entonces, todas estas directrices
que posicionan al niño en una condición relevante no pueden ser desoídas sin
más, haciendo caer en saco roto esta profunda preocupación de las legislaciones
fundamentales y supranacionales. Así lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia: "la consideración primordial del interés del niño, que la
Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3°.1- impone a toda autoridad
nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda
decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de
los casos". (S.N. 307, del 19.11.2012 “ASTESANA, Juan Emilio p.s.a.
I.D.A.F. –Recurso de Casación-”.
Equiparándose la situación de la
mujer y los niños, como víctimas vulnerables de una regulación desigual, la que
se da en el delito que nos ocupa, ha sostenido el T.S.J. citando a Laje
Anaya-Gavier (Notas al Código Penal Argentino PG, nota 18 al art. 76 bis CP),
que “la condena condicional no correspondería cuando la suspensión de la pena
produciría un serio peligro para la actitud ante el derecho de la población, al
disminuir la confianza en el papel a cumplir por la administración de justicia,
o bien podría suponerse que existiría una injustificable indulgencia y muestra
de inseguridad ante el delito”. (S.Nº 239, del 31.8.2011 "G,J.Aa p.s.a.
lesiones leves calificadas -Recurso de Casación-" )
A fin de ser congruente también
desde lo personal, declaro que sin lugar a dudas en este tipo de problemática
la solución de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la
víctima, es buscar vías alternativas como la mediación y los
acuerdos entre las partes, donde
ambas puedan ser protagonistas en la búsqueda de la solución más equitativa.
Sin embargo como tristemente me lo demuestra la experiencia, debo reconocer los
rostros de decepción de las representantes de las víctimas, cuando desgastadas
por procesos anteriores -con distracción de recursos económicos y mucho tiempo
(colas en las Asesorías de Familia para conseguir un turno para iniciar la
consulta y atención del reclamo), audiencias previas, acuerdos en el mejor de
los casos y resoluciones a su favor, que luego no logran su ejecución-, migran
al fuero penal donde se les propone iniciar nuevamente procesos de mediación, o
probation -en las que obviamente por la reparación del daño se ofrecen sumas
irrisorias, al igual que por la cuota alimentaria que en adelante se
comprometen a abonar los obligados en la mayoría de los casos y que no obstante
aceptarlas- a corto plazo, en el mejor de los casos, no son honradas en su
integralidad.
Si bien el objeto de este proceso
ha sido tramitado también en sede civil, siendo ésta la más adecuada para el
reclamo de los derechos de los menores, el mismo ha demostrado ser ineficaz a
tal fin, por lo que no queda más que su consideración desde el derecho penal
aún en su interpretación más humanitaria no sólo para el acusado, sino también
para sus víctimas, como en este caso los hijos del victimario.
Y a tal efecto considero que
respecto de los mismos no puede reconocerse un status protectorio inferior al
de una víctima de violencia familiar o de violencia de género, donde si bien
las mayoría de las perjudicadas son mujeres, los niños no pueden tener menos
derechos que éstas. Y es aquí donde no podemos permitir que la interpretación
restrictiva de las figuras contempladas en la ley 13944, deje este proceso,
prácticamente con una reacción Estatal virtual: A. penado, pero en libertad.
Después de casi siete años de incumplimiento, otorgarle la libertad condicional
al responsable penalmente de tal conducta, es casi otorgarle una patente, para
que siga con el mismo comportamiento. ¿Creerían los hijos que con una primera
condena de ejecución condicional se impartió una solución justa a su
situación?. Que su padre, que no cumple desde el año 2007 ¿se resocializaría y
realizaría en adelante los aportes correspondientes a sus necesidades actuales?
habiéndose saneado su conducta anterior con una sanción en suspenso. En caso de
nuevos incumplimientos ¿confiarían en hacer una nueva denuncia? para ver así
una reacción del Estado progresiva más eficaz, que por fin trate
de infundir en su padre la
responsabilidad por haberlos procreado, es decir la comprensión y el respeto a
la ley.
He de agregar por último que,
como lo entienden el Dr. José I. Cafferata y Aida Tarditti, en el Cód. Proc.
Penal Anotado de la Pcia. de Cdba., con respecto a las víctimas, se debe
garantizar un “nuevo y expreso paradigma de procuración y administración de
justicia penal, que se expresa (o es expresión de) un conjunto de garantías
judiciales de máximo nivel jurídico (art. 75 inc. 22 CN), algunas de carácter
bilateral, porque protegen genéricamente (en común) tanto a la víctima que
reclama justicia ante los tribunales penales como al acusado, y otras que
tutelan específicamente los derechos de cada uno de ellos, según el caso. Las
garantías genéricas comunes, para la víctima y el acusado, son las de “igualdad
ante los tribunales”, “acceso a la justicia y defensa en juicio” e
“imparcialidad (e independencia) de los jueces”. Entre las específicas puede
mencionarse que quien ha resultado víctima de la comisión de un delito, tiene
derecho a la “tutela judicial” (arts. 1.1, 8.1 y 24 CADH) del interés (o
derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal y, por lo tanto, tiene
también derecho a reclamar su protección y reparación, incluso penal, ante los
tribunales penales (art. 8.1 CADH; arts. 172 inc. 3 Const. Pvcial” (pág.
294/5).
Como juez penal juvenil entiendo
entonces que la tutela efectiva de los derechos de las víctimas, en este caso
sólo se alcanza con una pena efectiva del culpable, lo que no ha sido
descartado por destacados investigadores de la problemática, como Caimmi y
Desimone, quienes si bien resultan críticos de la ley 13944, reconocen que “En
definitiva, creemos que se debe mantener la penalización de estos
comportamientos, mas aún cuando la madre no cuenta con recursos propios
suficientes o con el auxilio de su familia de origen -o éste es prestado en escasa
medida- imponiéndole la necesidad de obtener una fuente laboral o un mayor
esfuerzo en el trabajo ya desempeñado” (ob. cit. pág. 12).
Si bien algunos fallos de
nuestros tribunales han aplicado esta pena, manifestando que puede ser
contrario al interés de la víctima que el condenado abone una multa, porque
ello le restaría capacidad para abonar la obligación alimentaria, “la pena
privativa de la libertad puede quizá erigirse como el remedio de coerción más
apropiado, y aun en casos en que
se deba ejecutar, la ley penitenciaria brinda la solución al acordar al reo una
retribución por su trabajo, cuyo producto, en parte sustancial, se debe
destinar a los beneficiarios de la prestación de alimentos” (CNCrim. y
Correcc., Sala III, 4.4.78, "Schajnovich, Antonio", Rep. L.L., 1978 -
1109, sum.5.).-
Me permito como final, compartir
una reflexión, la cual dice: “Esta ley es un principio de avance y como todo es
perfectible, se le podrán realizar modificaciones que la mejoren y que
faciliten aún más el objetivo previsto, que es la atención de los menores e
incapaces, el cumplimiento de las sentencias judiciales y en fin, producir una
revalorización de las relaciones humanas, especialmente en el seno de una
familia”. (Marta E. Fazio de Bello – Comentario a la Ley 269 del Gob. De la
ciudad de Bs. As. J.A. 2000 III pág. 1071), por lo que exhorto a A. que una vez
en libertad, contemple la posibilidad de reanudar una relación sana y
responsable con sus hijos, lo que seguramente le permitirá encontrar un sentido
a su vida, mejorar anímicamente en lo personal y aliviar el dolor que han
padecido sus hijos, permitiéndoles tener una imagen de padre más afectuosa y
responsable.
Sostiene Víctor Frankl, que la
esencia de la vida “consiste en la capacidad del ser humano para responder
responsablemente a las demandas que la vida le plantea en cada situación
particular” (El hombre en busca de sentido, Ed. Herder, pág. 131).
Así respondo.
A LA CUARTA CUESTION PLANTEADA,
LA SEÑORA JUEZ NORA ALICIA GIRAUDO DE ROMERO, DIJO: corresponde regular los
honorarios profesionales del Abg. Ignacio Ortíz Pellegrini, en su calidad de
defensor del acusado, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, las
diligencias cumplidas, el resultado obtenido y demás pautas de mensuración que
contempla la legislación vigente, en la suma equivalente a treinta jus
(arts.26, 31, 36, 39, 69 y 89 de la Ley Prov. 9.459) con destino al Fondo
Especial del Poder Judicial, conforme lo prescripto por el art. 551 del Cód.
Proc. Penal.
Por lo expuesto, RESUELVO: I) Declarar
a H.R. A., ya filiado, autor responsable del delito de Incumplimiento de los
Deberes de Asistencia Familiar en forma continuada (arts. 1° ley 13.944 y 55
“contrario sensu” del Cód. Penal), por los períodos comprendidos desde los
primeros días del mes de febrero del año dos mil
siete, hasta los primeros días
del mes de febrero del año dos mil doce (primer hecho) y desde los primeros
días del mes de marzo de dos mil doce hasta el día veintisiete de agosto del
año dos mil trece (segundo hecho), en perjuicio de sus hijos: J.R., B.A., F.M.,
E.E. y F.T. A.; e imponerle la pena de un año y un mes de prisión (arts. 9 y
cts., 40 y 41 del C.P.), con costas (art. 550 y 551 del C.P. Penal). II)
Ordenar el encierro cautelar de H.R. A. y mantener su alojamiento en la Unidad
Carcelaria N° 1 del Servicio Penitenciario, donde se le ofrezca: 1) asistencia
psicoterapeútica que le permita adquirir los recursos adecuados tendientes al
afrontamiento de su problemática, a fin de modificar desde lo intrínseco su
posicionamiento subjetivo inmaduro y reflexionar sobre sus conductas presentes
o pasadas y poder proyectar cambios a futuro para asumir el rol paterno y todo
los compromisos que éste conlleva; 2) Incorporarse de inmediato a actividad
educativa que le permita concluir el ciclo escolar primario; 3) Capacitarse
laboralmente y 4) trabajo remunerado, en cuyo caso, parte del salario, en la
proporción de ley, sea destinado a reparar el daño causado y abonar la cuota
alimentaria de sus ocho hijos, a cuyo fin ofíciese. III) Fijar como prestación
alimentaria mínima e indispensable, para la subsistencia de sus hijos J.R.,
B.A., F.M., E.E. y F.T. A., una vez que H.R. A. recupere su libertad, la suma
de dos mil trescientos pesos ($2.300), la que deberá abonarse mensualmente en
la cuenta abierta en el Banco Provincia de Córdoba, a tal fin (art. 109 in fine
Ley 9.944). IV) Regular los honorarios profesionales del Abg. Ignacio Ortíz
Pelllegrini en su calidad de defensor del acusado, en la suma equivalente a
treinta jus (arts. 26, 31, 36, 39, 69 y 89 de la Ley Prov. 9.459) con destino
al Fondo Especial del Poder Judicial. Protocolícese y ofíciese.
Nora Alicia Giraudo de Romero.
Juez.-
NOTA: Este fallo fue obtenido del
siguiente link: http://www.diariojudicial.com/contenidos/2013/11/15/noticia_0006.html