Cámara Federal de
Casación Penal Sala IV
Registro Nro.
1005.4
Causa nro. 15.591 “CAIAFA, Osvaldo y DE PEDRO, Ernesto Carlos s/recurso de
casación”
///la ciudad de
Buenos Aires, a los 12 días del mes de junio del año dos mil trece, se reúne la
Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Juan
Carlos Gemignani como Presidente, los doctores Mariano Hernán Borinsky y
Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los
efectos de resolver los recursos de casación de fs. 2009/2026vta. y fs. 2027/2045
de la presente causa nro. 15.591 del registro de esta Sala, caratulada: “CAIAFA,
Osvaldo y DE PEDRO, Ernesto Carlos s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal
Oral en lo Penal Económico Nº 3 de la Capital Federal, en la causa nro. 1316 de
su registro, por veredicto de fecha 7 de marzo de 2011, cuyos fundamentos se
dieron a conocer el 14 del mismo mes y año, en lo que aquí interesa, resolvió:
I. Rechazar el
planteo de nulidad formulado por la Dra. Maio relacionados a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
II. Por mayoría,
condenar a Ernesto Carlos DE PEDRO y a Osvaldo CAIAFA, como coautores del
delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse de estupefaciente
inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts.
863, 864 inc. “d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A. y 45 del C.P.) –
(con disidencia del Dr. Horacio A. Artabe), a sufrir las siguientes penas:
1) Siete (7) años y
seis (6) meses de prisión;
2) Pérdida de las
concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare
(art. 876 apartado 1 inc. “d” del C.A.);
3) Inhabilitación
especial de dos (2) años para el ejercicio del comercio (art. 876 apartado 1
inc. “e” del C.A.);
4) Inhabilitación
especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad
(art. 876 apartado 1 inc. “f” del C.A.);
5) Inhabilitación
absoluta de quince (15) años para desempeñarse como funcionario o empleado
público (art. 876 apartado 1 inc. “h” del C.A.);
6) Inhabilitación
absoluta por el tiempo de la condena para el ejercicio de la patria potestad,
de la administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos (art. 12 del C.P.).
III. Condenar a la
persona jurídica “Comercial Hisarcu S.A.”, a sufrir la pena consistente en el
retiro de la personería jurídica, con la correspondiente
cancelación de la
inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 876 inc. “i” del C.A.).
IV. Remitir
testimonios de la presente a la AFIP-DGI a los fines previstos por el art. 1026
inc. “b” del C.A. (fs. 1968/1969 y 1970/2005).
II. Que, contra
dicha resolución, los señores defensores particulares, doctores Cintia Soledad
Maio y Oscar Gustavo Igounet, asistiendo al imputado Ernesto Carlos DE PEDRO; y
también el señor defensor particular, doctor Diego Gastón Salvo, asistiendo al
imputado Osvaldo CAIAFA, interpusieron sendos recursos de casación a fs.
2009/2026vta. Y fs. 2027/2045, respectivamente, que fueron concedidos a fs.
2047/2048 y mantenidos a fs. 2061 y 2060, por su orden, sin adhesión del señor
Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo G. Wechsler (fs. 2056vta.).
III. i) Que los
primeros impugnantes motivaron sus agravios en los términos del art. 456 incs. 1)
y 2) del C.P.P.N.; en primer orden, por la inobservancia de los arts. 18, 19 y
75 inc. 22 de la C.N., 9 y 24 de la C.A.D.H., 9 del P.D.C.P., 3 de la C.P.P.N.
y del principio pro homine; y, en segundo orden, por la causal de
“arbitrariedad” y por la lesión de los principios de motivación y
fundamentación, observados en los arts. 123 y 404 del código adjetivo y
fulminada su inobservancia con sanción de nulidad.
a) Como error in
iudicando, seguidamente de relatar los hechos de la causa y de transcribir casi
textualmente el voto en disidencia del juez Artabe que propuso la absolución de
los imputados, adujo que no se encuentra probada la autoría en el suceso
investigado en cabeza de Ernesto Carlos DE PEDRO (de ochenta y seis (86) años
de edad), toda vez que no hay ningún testigo de cargo que al deponer haya
siquiera insinuado la participación del nombrado en la tentativa de contrabando
de drogas, como así tampoco existen pruebas de ninguna índole que lo
incriminen, dado que el nombrado sólo figuraba formalmente como presidente de
la firma “Comercial Hisarcu S.A.” involucrada en la pesquisa, y no tenía a su
cargo tareas de trascendencia, pues quien detentaba en los hechos el poder de
decisión no era otro que Rafael REQUENA OLIVARES, desde España, y en conjunto con
su hija Adela REQUENA; pues aquél fue quien puso el capital necesario para la
operación y el funcionamiento de la empresa comercial dedicada a la compra,
venta y exportación de cueros, quien libraba los cheques de la cuenta respectiva
y quien decidió el alquiler del depósito sito en la calle Paraguay de la
localidad de Valentín Alsina, Partido de Lanús, Provincia de Buenos Aires.
En otras palabras,
REQUENA OLIVARES era el dueño de la empresa y tomaba todas las decisiones
relevantes y su hija se manejaba como gerenta.
Es decir, DE PEDRO
sólo fue una persona que prestó su nombre para la constitución de la sociedad
en cuestión, porque otro primer candidato a presidente tenía un “abultado
veraz” y era necesario su nombre para la composición de la sociedad para poder
efectuar transacciones bancarias y aduaneras.
Señaló que de lo
expuesto por los magistrados que constituyeron la mayoría no surge ni se
advierte la realización de ninguna conducta ilícita por parte de su defendido,
por lo que la conclusión punitiva es un verdadero contrasentido; ya que no se
ha logrado probar la materialización del dolo requerido en la especie;
condenando a su pupilo por una suerte de “tentativa de contrabando culposa”
(que, como todos sabemos, es atípica).
A su juicio el tipo
subjetivo no pudo ser verificado en autos y se le atribuyó una responsabilidad
objetiva por el hecho imputado, pese a que no tuvo ni estaba bajo su dominio,
dado que no conocía la maniobra delictiva desbaratada, con lo cual adquiere
relevancia la presunción de inocencia. La verdad, sostuvo la defensa, no tuvo
ni conocimiento ni intención y en el juicio no tuvo la oportunidad de probar
que no actuó con dolo, perfectamente deducible de las conjeturas exteriores.
Sobre el párrafo
anterior concluyó que la duda sobre si concurren los elementos psíquicos del
dolo, debió resolverse en favor del acusado, ya que no existe la certeza
apodíctica o certeza positiva exigible en el caso. O sea, por imperio del
principio in dubio pro reo y por la orfandad probatoria, correspondía
forzosamente dictarse la absolución de su defendido.
Detalló y describió
las distintas pruebas incorporadas al juicio con resultado negativo y de las
cuales se desprende la total ajenidad de DE PEDRO con respecto al hecho
investigado.
Manifestó que él jamás
sospechó (ni tenía razón para hacerlo) respecto a que los dos sujetos españoles
enviados por REQUENA OLIVARES se estarían dedicando a esconder mercadería de
las características halladas (la cantidad de 289.840 gramos de clorhidrato de
cocaína) en los pallets.
Hizo saber que, en
el caso, existió una deficitaria instrucción, porque nunca se investigó a los
españoles que acondicionaron la sustancia estupefaciente, así como tampoco se
investigó a Adela REQUENA OLIVARES, quien pese a ser en principio sospechada
nunca fue convocada a prestar declaración; y a pesar de que a fs. 1687 Interpol
informó que ella es titular de “Marla Cueros S.L.”, una sociedad nueva,
continuadora de la de su progenitor.
Denunció que nunca
se investigó real y verdaderamente a Rafael REQUENA OLIVARES pese a existir
tratado de cooperación judicial con el Reino de España. Jamás se le
intervinieron siquiera sus teléfonos y los de su hija.
Tampoco se hizo
ninguna diligencia ni pesquisa respecto de los tres posibles sospechosos
españoles Fernando PEÑA, Fernando DANUZZO y Fernando MEDRANO RUBIO que se
hospedaron en el hotel Dazzler Suites Arroyo, en el período que va de noviembre
de 2005 a julio de 2006. Lo mismo sobre otras averiguaciones en relación con
diversos números telefónicos y sus verdaderos titulares que podrían estar
vinculados o ser parte de la organización criminal bajo estudio.
Agregó que otra
cuestión importante consistió en considerar que la droga bien podría haber sido
acondicionada durante la estadía de los pallets en el depósito “Lo Primo III”,
lugar donde llegó el 30 de mayo, se verificó exitosamente el 31 de mayo y se
comenzó a consolidar el 1 de junio; máxime cuando los cortes de los cueros, que
sirvieron para acondicionar la droga, eran cortes rústicos y que depende de “la
cancha” que los sujetos tengan para efectuar dicha maniobra.
b) Bajo el título
cosa juzgada argumentó que, para más, en la etapa de instrucción, con
posterioridad a la elevación parcial de la causa, hubo avances investigativos
que derivaron en categóricas exculpaciones, todo lo cual fue luego confirmado
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, en la
resolución por la que quedó firme el sobreseimiento de Septimio QUAGLIOZZI la
que fue incorporada a este legajo por orden del Presidente del Tribunal
“(resolutorio definitivo que, como ya anticipé, goza de la condición de
inmutabilidad propia de la cosa juzgada y cuyas consideraciones son exactamente
las mismas y corresponden a los mismos hechos que los aquí ventilados)”. En
efecto, allí se dispuso sobreseer al resto de los imputados por haberse probado
que los hechos sucedieron tal como ellos venían diciendo.
De ahí dedujo –en
su opinión– que el apartamiento por parte de los dos magistrados que integraron
la mayoría del tribunal a quo de lo ya decidido constituyó una vulneración a la
garantía de la cosa juzgada.
c) Con el rótulo
inconstitucionalidad solicitó que así se declare al artículo 872 del Código
Aduanero.
Consideró que dicho
artículo se aparta groseramente del precepto contenido en el art. 44 del C.P.,
ya que el primero equipara la pena del delito tentado como si hubiera sido
consumado, constituyendo una grave infracción a las garantías constitucionales
de igualdad, legalidad, culpabilidad y proporcionalidad de las penas.
Expuso que
tentativa y consumación son dos cuestiones bien diferentes, y, como tales,
merecen ser legisladas y tratadas. Ello implica, lógicamente, la contemplación
de consecuencias distintas para tales situaciones. Ello también, no porque tal
régimen se diferencia del general regulado en el Código Penal, sino porque no
observa las desigualdades existentes entre los delitos contemplados en el mismo
Código Aduanero y las tentativas de los mismos. Es decir, el cuestionamiento no
consiste en la decisión de apartarse del régimen general, supuesto rara vez
aceptable, sino en no observar la diferencia entre la tentativa y la
consumación de los delitos aduaneros.
Advirtió que hasta
en los delitos contra la vida, se encuentra esta diferenciación entre las
consecuencias legales –arts. 79 y 42 en función del 44 del C.P.– razón por la
cual mucho más habrá de justificarse en los supuestos contemplados en el Código
Aduanero.
Que el efecto
práctico de hacerse lugar a la reducción del injusto llevaría el mínimo de la
pena a dos (2) años y tres (tres) meses, con lo cual sería viable la aplicación
de una condena de ejecución condicional, en los términos del art. 26 del C.P.
Por lo demás,
criticó y cuestionó que el código bajo estudio data de la época del Proceso de
Reorganización Nacional y no tuvo el debido trámite legislativo-parlamentario
constitucional.
d) Como error in
procedendo alegó que el voto mayoritario no ha referido ninguna prueba de cargo
de la cual se pueda derivar la responsabilidad de su asistido por el hecho
endilgado.
Arguyó que la
mayoría ha efectuado una fundamentación aparente y contradictoria, ya que por
un lado hace suyos los argumentos del juez Artabe respecto de la condena de
“Comercial Hisarcu S.A.” (cabe recordar que dicho magistrado dijo que la
sociedad anónima era de REQUENA OLIVARES, que éste se auto exportaba y que los
imputados eran meros empleados), y, por otro lado, terminó condenando a su
defendido porque DE PEDRO no era un mero empleado.
Es decir, la
mayoría efectuó una ilógica apreciación de la prueba que llevó a la condena de
su asistido, arrasando con todos los postulados que regulan el método de la
sana crítica racional; dado que los jueces Perilli e Imas no describieron hecho
ilícito alguno ni sustentaron fácticamente su veredicto.
Como una observación
final objetó que el debate no tuvo razón de ser, pues todo indica que la
decisión adversa ya estaba tomada antes y que no pudo ejercer el derecho de
defensa ante una “no prueba”, ante constancias legalmente adquiridas que no
incriminan, que no inculpan y que nada malo demuestran; todo lo cual constituye
–a su parecer– el colmo de la sentencia arbitraria.
Finalmente,
peticionó la absolución de su asistido e hizo reserva del caso federal.
ii) Que el segundo
impugnante motivó sus agravios en los términos del art. 456 inc. 2) del
C.P.P.N.; toda vez que –a su criterio– la resolución recurrida carece de
motivación ajustada a derecho y a las constancias de la causa, de acuerdo a los
arts. 123 y 404 del código de forma, con lo cual procede la nulidad de la misma
y la consecuente absolución de su pupilo Osvaldo CAIAFA.
Por otra parte,
dijo que la decisión recurrida se ha dictado en flagrante violación del derecho
de defensa, del debido proceso, de los principios de reserva y legalidad,
atento a que en los fundamentos de los votos de la mayoría se ha llegado a una
condena aplicando un criterio de mera responsabilidad objetiva.
Manifestó que se
trata de una decisión unilateral, que no valoró toda la prueba recabada y
mencionó extractos de testimonios sacados del marco en que fueron recibidos,
cuando de haberlos valorado en forma correcta la acusación jamás podría haber
prosperado, convirtiendo la decisión en un fallo arbitrario, conforme la
doctrina de la Corte Suprema.
Propuso que ésta
cámara, como órgano judicial intermedio, debía agotar su capacidad revisora lo
más ampliamente posible sin distinguir entre cuestiones de hecho y derecho.
A continuación se
hizo una serie de interrogantes sobre el presunto accionar de CAIAFA que no
encontraron respuesta en la sentencia cuestionada; y ello, porque, obviamente,
dijo, nada se pudo probar.
Seguidamente,
transcribió la parte sustancial del voto del doctor Artabe respecto a la
cuestión relativa a si DE PEDRO y CAIAFA, participaron o conocían o pudieron
conocer el acondicionamiento de la droga dentro de los pallet.
Recordó que el
aspecto subjetivo de la tipicidad exige la presencia de conocimiento por parte
de los imputados de los elementos objetivos del tipo, así como la voluntad de
realización del ilícito.
Que ambos encausados
obraron bajo la influencia de un error de tipo, por cuanto desconocían el
elemento objetivo del mismo, es decir, desconocían que se encontraba oculta la
sustancia estupefaciente, razón por la cual, frente a la pregunta carente de
respuesta categórica, optó por proponer su absolución, conforme el art. 3 del
C.P.P.N.
De seguido, señaló
que CAIAFA no pertenecía a la sociedad “Comercial Hisarcu S.A.”, no era socio
ni apoderado, no ocupó ningún cargo, no aportó capital, no formó parte ni en
los albores o gestación de la empresa ni en el comienzo de su vida comercial,
ni tuvo poder para actuar en su nombre y representación. Tampoco estaba
autorizado al manejo de las cuentas corrientes a través de las cuales se
realizaban los movimientos de dinero.
Indicó que se
acreditó a través de diversas declaraciones testificales (Izzo, Quagliozzi,
Barrios y Dante Caiafa) que CAIAFA era un mero empleado, comprador de cueros
por cuenta y orden de la firma “Hisarcu S.A.” y que en tal condición nunca
actuó en forma autónoma a contrario de lo considerado por los jueces que
integraron la mayoría.
Que el dueño del
negocio era REQUENA OLIVARES y que DE PEDRO se encargaba de las tareas
administrativas y cumplía las órdenes de aquél. Que a CAIAFA lo contrataron
para aquella función que era una tarea lícita, no realizó ninguna acción
disvaliosa y esa tarea no lo convierte en la persona que colocó la droga como
se sugiere en la sentencia; máxime cuando está comprobado que nació en una
curtiembre y heredó la empresa de su padre. Que él no “palletizaba” porque era
una tarea difícil por su edad, dado que en aquel entonces tenía setenta (70)
años; labor que siempre hicieron Morán y Burgos, principalmente, en el depósito
de la calle Rivadavia y a puertas abiertas.
Añadió que CAIAFA
sólo figuró como inquilino en el contrato de locación del galpón de la calle
Paraguay (siendo DE PEDRO el garante). Que ello fue circunstancialmente así
porque REQUENA OLIVARES no tenía documento argentino, lo que era una exigencia
de la inmobiliaria. Prestar su nombre consistió en una “gauchada” en gratitud a
quien le daba trabajo y a quien invertía en la Argentina.
Dejo entrever que
los responsables del posible acondicionamiento de los estupefacientes en los
pallets y la ulterior tentativa de exportarlos al Reino de España, pudo estar a
cargo de “Fernando” y “Manolo”, enviados de REQUENA OLIVARES y su amigo de
nombre Paco MARTINETE, a esta ciudad, a la fecha del embarque. Máxime cuando se
ha tenido por cierto que los pallets donde fue encontrada la mercancía eran los
del depósito de la calle Paraguay, donde estos sospechosos sujetos habían
estado controlando la mercadería. Por tal motivo, la consideración del a quo
respecto a que DE PEDRO y CAIAFA no podían desconocer los productos
encontrados, deviene carente de fundamentación para probar o dar certeza que
ellos participaron o actuaron con dolo o a sabiendas de tal ocultamiento.
Que CAIAFA, en el
debate oral, expuso que: “el propietario del galpón, Humberto, le dijo que
había visto a los españoles trabajando con los pallets, desarmarlos. Cuando
[él] fue al galpón, los notó cambiados y se lo comentó a DE PEDRO. El sunchado
no era el que tenían anteriormente”. Con lo cual no es posible achacarle el
dominio funcional del hecho; máxime cuando los “pelletizadores” depusieron que
vieron a los españoles en el depósito y la testigo Nieves declaró que los
pallets en los que estaba la droga tenían un color diferente y se encontraban
pintados con aerosol.
Por otra parte,
propuso otra significación en relación con la contratación de la custodia de la
mercadería y una interpretación en su criterio acorde con las cosas,
respecto de las
conversaciones y escuchas telefónicas que fueron –a su juicio– sacadas de
contexto y usadas en contra de su defendido. Por eso, señaló, el análisis de la
prueba no fue justo.
Que CAIAFA no
procedió de manera esquiva frente a tan grave suceso sino que permaneció en su
domicilio y sujeto a proceso, pese a la expectativa de su posible detención.
Este dato de la realidad fue soslayado por el Tribunal al momento de dictar
sentencia.
Entonces se
preguntó si ¿no es raro que un “narcotraficante internacional” no tenga un
llamado al exterior, que no tenga pasaporte y que conserve el mismo Renault 12
hace veinte (20) años y que pese a su edad tenga que trabajar como si fuera
joven?
Sostuvo que los dos
magistrados de la mayoría interviniente se limitaron a expresar una convicción
subjetiva, omitiendo toda referencia concreta a las circunstancias de la causa,
y se han basado, exclusivamente, en la valoración de una serie de indicios o
presunciones que de ningún modo revisten la contundencia asignada en la
sentencia, ni permiten conmover su estado de inocencia.
Que la postura
correcta es la brindada por el doctor Artabe respecto a que tanto CAIAFA como
DE PEDRO “desconocían que se encontraba oculta sustancia estupefaciente”.
Añadió que el
tribunal de la instancia anterior en grado omitió considerar y evaluar las
“contra pruebas” explicadas por el acusado y su defensa técnica durante el
proceso y, en particular, en sus alegatos finales.
Con cita de profusa
jurisprudencia de esta Cámara distinguió las presunciones e indicios unívocos
de los anfibológicos, para luego deducir que, en el presente caso, se ha
recurrido a presunciones derivadas de otras presunciones, para arribar a un
hecho pseudo cierto, habiéndose realizado –a su entender– una cadena de
presunciones que admiten más de una conclusión posible y lógica y que no pueden
dar por resultado el pedido de tal inmensa condena.
En otras palabras,
las pruebas indiciarias en las que se basó el tribunal a quo carecen del
carácter inequívoco necesario para acreditar la factibilidad concreta.
En este sentido, la
convalidación de una sentencia condenatoria, sobre la base de conjeturas y
especulaciones sobre el alcance de determinadas suposiciones aisladas, resulta
un acto judicial lesivo del principio de culpabilidad en su faz procesal.
Máxime cuando se ha soslayado el análisis de otros indicios que beneficiaban al
imputado.
Para ir terminando,
transcribió un voto del juez Hornos en la causa nro. 8201 “COLATTI, Víctor
Sergio s/rec. De casación”, rta. 16/06/2009, acerca de que “corresponde aquí
recordar que el principio de culpabilidad impide el dictado de una sentencia
condenatoria ante la existencia de incertidumbre, dado que el
tribunal debe tener
certeza apodíctica, como irrefutable corolario de que el suceso no pudo acaecer
de otra manera”.
Concluyó que las
inferencias y suposiciones que derivan de una mera presunción sin una
factibilidad concreta y con una imputación objetiva de un presunto conocimiento
del ocultamiento de la droga, porque no probaron que supuesto papel o conducta
disvaliosa le cupo, no puede darse en el caso en análisis una condena sino una
absolución por un claro error del tipo subjetivo y por vigencia del principio
de inocencia.
Por último, hizo
reserva del art. 14 de la ley 48.
IV. Que en la
oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se
presentó a fs. 2066/2068 el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor
Ricardo Gustavo Wechsler, quien fundadamente postuló que se rechacen los
recursos de casación intentados por las defensas de DE PEDRO y CAIAFA.
V. Que a fs.
2078/2084 se presentó el doctor Oscar Gustavo Igounet, asistiendo a Ernesto DE
PEDRO, reiterando en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el recurso
de casación interpuesto por esa parte.
VI. Que celebrada
la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de
la que se dejó constancia en autos (a fs. 2095), se presentó la doctora Ximena
de las Mercedes Requijo, por la parte querellante acompañando breves notas (fs.
2090/2094 vta.); y quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
Efectuado el sorteo
de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo
de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernán
Borinsky.
El señor juez
Gustavo M. Hornos dijo:
I. El recurso de
casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia
recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), las
partes recurrentes se encuentran legitimadas para impugnar (cfr. art. 459 del
C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se enmarcan dentro del segundo motivo
previsto por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código
ritual.
II. En lo
sustancial, tanto la defensa de Ernesto Carlos DE PEDRO como la de Osvaldo
CAIAFA cuestionan que la sentencia pronunciada ha resultado arbitrariamente
fundada, en violación del principio de “in dubio pro reo” contenido en el
artículo 18 de la C.N., al momento en que se evaluó como acreditada la
participación que a los nombrados les cupo en el hecho investigado.
De inicio,
entonces, y a los fines de dotar de un marco teórico apropiado al análisis que
se reclama ante esta instancia, resulta pertinente recordar que el principio de
in dubio pro reo tiene fundamento constitucional en la garantía de presunción
de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (y en el
artículo 8, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el
artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales), que establece que ninguna persona puede ser
tratada como culpable hasta que no se pruebe el hecho que se le atribuye y el
Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar
su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare
su culpabilidad y le imponga una pena.
Rige
fundamentalmente en el momento de la sentencia definitiva, porque es entonces
cuando se evidencia con toda su amplitud el principio previsto en el artículo 3
del C.P.P.N., pues el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para
poder condenar, logre obtener de la prueba reunida en el juicio la certeza
acerca de la culpabilidad del acusado (C.S.J.N. Fallos: 9:290; entre muchos
otros). Entonces, en su aspecto negativo, prohíbe al tribunal condenar al acusado
si no obtiene certeza sobre la verdad de la imputación; y en el positivo exige
al órgano judicial absolver al acusado al no obtenerla, obligación que también
deriva de la garantía constitucional contra la doble persecución penal (ne bis
in idem).
Sobre la esencia de
este principio existen opiniones que entienden que su lesión es materia de
fondo del recurso, es decir, que no requiere las formalidades exigidas para las
lesiones del derecho procesal, y si el juez condena sin observar esta garantía,
aplicará falsamente el derecho de fondo (así Hanack, citado por Bacigalupo,
Enrique en “La impugnación de los hechos probados en la casación penal”, Ed.
Ad-Hoc, 1994, pág. 37). Otro punto de vista vincula este principio con el
derecho de las pruebas, criterio que ha sido con razón criticado pues el “in
dubio pro reo” no regula la prueba como tal, sino que interviene cuando la
prueba es insuficiente para condenar, a pesar del agotamiento de los medios
probatorios.
Parece acertado
concluir, hasta aquí, que el “in dubio pro reo” funciona en el ámbito de la
valoración de la prueba, y no es una regla de interpretación de la ley penal,
ámbito que está regido por el principio de legalidad (contenido en el artículo
18 de la C.N.). Así, afirmó Jescheck que “Mientras el principio de legalidad
protege a todos frente a la condena por una acción cuya punibilidad y pena no
estaban legalmente determinadas al tiempo de la comisión del delito, el
principio de “in dubio pro reo” brinda el necesario complemento estableciendo
que no habrá pena sin la prueba del hecho y la culpabilidad” (citado por
Bacigalupo, Enrique: ob. cit., p. 43).
En definitiva, la
duda debe definirse, no sólo como una real situación de equilibrio entre las
pruebas de cargo y de descargo, sino también como abarcadora de la probabilidad
de que, con base en las comprobaciones de las actuaciones, se ha cometido un
hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo; en
tanto ambas situaciones impedirán la configuración de la certeza sobre la verdad
de la imputación requerida para el dictado una sentencia condenatoria (cfr.: en
igual sentido Vélez Mariconde, Alfredo: “Tratado de derecho procesal penal”,
Ed. Lerner, Editora Córdoba, t. I, pág. 345 y nota 11, citado por Cafferata
Nores, José I.: “La prueba en el proceso penal”, págs. 10 y 11).
Es aquí entonces
cuando se presenta necesario resaltar que los jueces deben justificar
racionalmente su fallo expresando las razones que los han llevado a la certeza
final sobre la verdad del hecho atribuido al imputado, exponiendo los motivos
por los cuales de los elementos probatorios legítimamente incorporados al juicio
y que resultaron dirimentes, sólo puede extraer esta conclusión, con respeto,
de las reglas de la sana crítica racional; es decir, aplicando los principios
de la lógica, la psicología, la experiencia y el sentido común.
Es que, la certeza
que autoriza el dictado de una condena no es en realidad una certeza absoluta,
ya que en el caso del conocimiento judicial sobre los hechos, como especie del
conocimiento empírico, la imposibilidad de obtener esa verdad absoluta se ve
limitada por diversos factores como la imposibilidad del tribunal para acceder
de modo directo a los hechos del pasado sobre los que debe decidir. Por eso se
debe recurrir a inferencias inductivas para justificar la conclusión fáctica.
De ello se
desprende que el control sobre la fundamentación del fallo en el aspecto ahora
estudiado, es decir: el paso inductivo entre la apreciación de la prueba y la
conclusión de la certeza, resulta objetivamente censurable en casación. Función
que responde a la correcta interpretación que debe asignarse a la exigencia
contenida en el artículo 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica para que
exista una verdadera revisión del fallo ante el juez o tribunal superior, y que
requiere la concepción de un recurso de casación eficaz en cuanto garantice
suficientemente al imputado el examen integral del fallo condenatorio (tal como
lo sostuviera el suscripto en la causa nro. 4428, “LESTA, Luis Emilio s/recurso
de casación”, Reg. Nro. 6.049.4, rta. el 23/09/04; y causa nro. 4807: “LÓPEZ,
Fernando Daniel s/recurso de queja”, Reg. Nro. 6.1.434, rta. el 15/10/04; entre
otras; y lo recordara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
posteriores fallos “Casal” -Fallos 328:3399- y “Reynoso”, rto. el 7 de marzo de
2006; entre varios otros).
III. Ahora bien,
ingresando ya al estudio de la sentencia que ha sido impugnada con motivo de la
precisa cuestión planteada, corresponde reseñar cuáles han sido las circunstancias
del objeto procesal que se evaluó como probado al cabo del juicio oral
celebrado en los aspectos sustanciales que no han merecido la discrepancia de
los sentenciantes.
Se concluyó que el
1 de junio de 2006, se intentó extraer del territorio nacional a través de la
exportación documentada mediante la destinación Nª 0600 1EC01054064DF efectuada
a nombre de “COMERCIAL HISARCU S.A.”, y con destino al Reino de España, la
cantidad de 257, 196 kg. de cocaína, la que se encontraba acondicionada en 260
paquetes rectangulares, los que a su vez fueron acomodados en el interior de
dos pallets que contenían cueros vacunos de descarne tipo “wet blue” -en cuyo
centro se había efectuado un corte profundo que permitió el ocultamiento del
estupefaciente-. Que dicha mercadería provenía de uno de los depósitos
correspondientes a la sociedad mencionada que se encontraba ubicado en la calle
Paraguay, en donde habría sido acondicionada la droga, y luego fue trasladada
hasta el depósito fiscal en el que finalmente fue hallada, sin paradas ni
desvíos del recorrido original.
También se acreditó
que si bien Ernesto Carlos de Pedro detentaba el cargo de presidente de la
firma, su dueño era el español Rafael Requena Olivares quien, desde España y
estando aquí -durante los viajes que realizaba periódicamente-, junto a su hija
Adela Requena, tenía el poder de decisión y aportaba el dinero para el
funcionamiento diario de la sociedad (lo que incluía el pago de los sueldos de
todos los empleados, incluso de los ahora imputados), tanto en las
oportunidades en que concurría al país como mediante la cuenta que se había
abierto en el Banco de Galicia, cuyo titular era “Comercial Hisarcu S.A.” y las
personas autorizadas a librar cheques eran de Pedro y Requena Olivares (cfr.
informe de la entidad bancaria de fs. 573).
Quedó acreditado
también que el español fue quien propuso la constitución de la sociedad a los
demás integrantes, decidió la compra del galpón ubicado en la Av. Rivadavia
-utilizado por la firma para su actividad-, así como el alquiler del de la
calle Paraguay, abonando personalmente el trámite correspondiente en la
inmobiliaria.
Que Requena
Olivares, quien conocía a de Pedro desde hacía más de veinte años en razón de
las actividades comerciales que ambos desempeñaban en relación a la industria
de la comercialización de cueros, poseía en España una empresa relacionada al
rubro denominada “General del Curtido S.L.U.” (ver, entre otros, el informe de
Interpol de fs. 439); y que fue él quien le propuso a de Pedro conformar una
empresa en la Argentina a los fines de adquirir cueros para ser exportados a la
suya española.
Así, el testimonio
del contador Quagliozzi confluyó a los fines de probar estos datos, cuando
explicó que, consultado al efecto por de Pedro, a quien conocía también desde
hacía varios años, asesoró a Requena –quien le fue presentado por el ahora
encausado de Pedro-, aconsejándole que no era conveniente establecer una
sucursal de su empresa española en el país, y que debía entonces formar una
sociedad anónima en la que no podría figurar como accionista mayoritario dado
que, de lo contrario, se transformaría en una sociedad anónima extrajera, lo
que le acarrearía diversas dificultades. Agregó que por esa razón el español se
hizo sólo accionista, designando Presidente a De Pedro; aun cuando en un
principio se había pensado en Manuel Segundo Barrios Aguilar (quien incluso
declaró conocer a Requena desde hacía 30 años), pero como éste tenía un “VERAZ”
abultado, se decidió nombrar a de Pedro para evitar complicaciones. También expuso
ante el tribunal que le solicitó a Pujol, que era amigo suyo –de Quagliozzi-
que figurara participando como accionista, con el fin de poder cumplir con los
requisitos formarles para hacer factible la formación de la sociedad (cfr. fs.
1977/vta.).
Se comprobó que de
Pedro no realizaba las tareas de presidente, sino que se dedicaba a la
administración diaria y cotidiana de la sociedad; mientras que CAIAFA era un
comprador de cueros experimentado, por cuya labor cobraba un sueldo como
empleado (datos que se encuentran corroborados por los testimonios de Dante
Caiafa, Barrios Aguilar, Quagliozzi, e Izzo -fs. 1978/1979-, antes citados, y
de Burgos –fs. 1979 vta.-).
Precisamente,
Osvaldo Caiafa era el encargado de la selección de los cueros y de coordinar su
palletizado, dado que tenía una experiencia de años en el rubro (por haberse
desempeñado junto a su hermano en una curtiembre de propiedad de su padre hasta
hacía unos pocos años antes del hecho, en que tuvieron que cerrarla por
dificultades económicas). Que aquél había sido convocado por de Pedro, con
quien se conocería desde hacía cuarenta años, en virtud de sus conocimientos
para comprar, clasificar y palletizar cueros, tal como lo declararon en la
audiencia los imputados, y los testigos Dante Caiafa, Barrios Aguilar,
Quagliozzi, Izzo, Burgos, Morán, y fue mencionado por Requena Olivares en las
presentaciones espontáneas realizadas en el expediente (cfr. fs. 1976 a 1980, y
la presentación de fs.957/983).
Ambos imputados
seguían las directivas que emitía Requena Olivares y no tenían facultades
autónomas respecto de éste; aun cuando, cierto es, eran los que tenían las
llaves de los galpones y quienes manejaban y controlaban cotidianamente la
mercadería y su ubicación en uno u otro recinto.
Con lo dicho hasta
aquí puede considerarse esclarecido cuál era la verdadera organización interna
de la firma “Comercial Hisarcu S.A.”: que si bien de Pedro figuraba formalmente
como presidente de la sociedad, su dueño, y la persona que ejercía el poder de
decisión y aportaba el capital y los fondos para su funcionamiento, no era otro
que Rafael Requena Olivares (en conjunto con su hija Adela Requena que se
manejaba como gerente aquí en el país).
Decididamente, las
razones por las cuales el nombrado no figuraba como integrante de la firma ni
como inquilino del depósito de la calle Paraguay, alquilado para “Paco
MARTINETE”, un conocido de Requena Olivares, han sido clara y razonablemente
explicadas por los imputados, cuyos dichos fueron corroborados por los testigos
(cfr. declaración del contador Quagliozzi –fs. 1977/1978–; de Izzo –fs.
1978/1979–; de Barrios Aguilar –fs. 1976/vta.-; de Dante Caiafa –fs.
1976vta./1977-). En efecto, el contrato de alquiler del depósito de la calle
Paraguay se hizo a nombre de Caiafa porque Requena Olivares no tenía documento
argentino, lo que era una exigencia de la inmobiliaria, y fue abonado por él en
euros (tal como también surge del testimonio de Abraham –fs. 1980-).
En lo que a la
concreta maniobra delictiva juzgada en el presente caso se refiere, la
exportadora de la operación aduanera era la persona jurídica “Comercial Hisarcu
S.A.”, y el importador Rafael Requena Olivares a través de su empresa española
“General de Curtidos S.L.”, por lo que nos encontramos ante una
auto-exportación por parte del nombrado.
Pero también se
probó que con anterioridad a la constitución de “Comercial Hisarcu S.A.”, otras
personas comerciaron cuero “de descarne” con Requena, al punto de que Barrios
Aguilar, como se vio, declaró en la audiencia que se le enviaron a Requena 11
contenedores con cuero adquirido directamente de las curtiembres (cfr. fs.
1976/vta.); y que había una persona de apellido Canónaco que se manejaba
directamente con Requena, pero que luego fue apartado por aquél debido a las
irregularidades económicas que habrían advertido en razón de su actuación (cfr.
testimonio de Quagliozzi, fs. 1977 vta.).
En el contexto
descripto, luce acertada la valoración realizada por el juez que vota en
minoría en el fallo dictado en cuanto a que pareciera que nos encontramos ante
figuras absolutamente fungibles, pues si bien la presidencia era ejercida por
de Pedro, podría haberlo sido por otra persona sin que ello modificara su
funcionamiento, dado que las decisiones relevantes no las tomaba más que uno:
Rafael Requena Olivares.
Amén de que las
relativas al manejo diario de la sociedad, como la compra y acondicionamiento
de los cueros en los galpones, fueran practicadas por los imputados.
Ahora bien, en este
tramo del estudio realizado corresponde señalar que del análisis de los
fundamentos desarrollados en la sentencia, se desprende que la sustancial
cuestión sobre la que se ha centrado la discrepancia entre los magistrados fue
la relativa a la configuración del aspecto subjetivo del delito de tentativa de
contrabando en cuestión.
Más precisamente,
la discusión estuvo dirigida a determinar si en las específicas circunstancias
del caso sub examine puede válidamente concluirse que De Pedro y Caiafa
tuvieron en todo momento el dominio sobre la mercadería dentro de la cual se
encontró el material estupefaciente, y si, entonces, es factible concluir con
certeza que fueron ellos los que colocaron allí la droga, o conocieron dicha
circunstancia; esto último, aun partiendo de la hipótesis de que los dos
supuestos españoles de nombre “Manolo” y “Fernando” fueron los que colocaron la
sustancia estupefaciente en los pallets identificados con los nros. 230 y 231
al momento en que se encontraban en el depósito de la calle Paraguay,
previamente a su traslado al depósito fiscal respectivo.
Es en tal sentido
que, del estudio de la fundamentación otorgada al fallo a los fines de
considerar acreditada la participación de los nombrados en el hecho descripto,
resulta que los argumentos desarrollados por el tribunal de mérito, a la luz de
los principios expuestos en el precedente acápite, se presentan insuficientes
para sostener la certeza que requiere el fallo condenatorio pronunciado.
Corresponde tener
en cuenta que tanto durante la etapa de investigación como durante el
desarrollo del debate, los encausados –si bien reconocieron haber preparado y
ejecutado lo relativo a la operación de exportación de cueros–, manifestaron
desconocer que dentro de los pallets se encontraba la sustancia estupefaciente
descubierta luego, en momentos en que la mercadería se encontraba ya en el
depósito fiscal.
Afirmaron, y las
pruebas arrimadas al juicio no resultaron hábiles para descartar este dato, que
la semana anterior a la exportación arribaron provenientes de España dos
personas, identificándose como “Manolo” y “Fernando”, quienes, enviados por
Rafael Requena Olivares, habían venido al país con la finalidad de controlar
aquellos cueros que se iban a exportar y cuyo final destinatario sería otro
empresario llamado “Paco Martinete” -según se los habría hecho saber Requena
Olivares-.
Coincidieron la
mayoría de los testigos sobre la cuestión relativa a que Requena Olivares
efectivamente les había informado, al tiempo de constituir la sociedad
“Comercial Hisarcu S.A.”, que un conocido suyo así llamado quería que le
exportasen cueros de menor calidad, y que, en un principio, quería realizar esa
tarea por intermedio de dicha sociedad, lo cual así les fue encomendado (cfr.
los de: Izzo –fs. 1878 vta.-, Quagliozzi –fs. 1878-, Barrios Aguilar –fs. 1976
vta.-). Aun cuando durante la investigación no se pudo acreditar la existencia
de aquélla persona que se llamaría Paco o Francisco Esteban Martinete.
Respecto de la
presencia de ambos españoles en el depósito de la calle Paraguay, también
declararon en la audiencia: quien se desempeñaba como secretaria de la empresa,
Carina Izzo (fs. 1978/1979), y Juan Domingo Burgos, a quien Caiafa había
contratado para efectuar las tareas de palletización, y que mencionó la
presencia, en una oportunidad, de dos hombres de más de treinta años, que creía
que eran españoles (fs. 1979 vta.).
Estos datos también
fueron contados por el propio Requena Olivares en su presentación espontánea de
fs. 957/983 (incorporada por lectura al debate); el que, incluso, enterado del
hallazgo de la droga, le habría echado la culpa de lo ocurrido a “Fernando” y
“Manolo”, según lo declaró la testigo citada (cfr. fs. 1978/1979).
Sin embargo, no se
realizó medida probatoria alguna tendiente a investigar a estas personas que
habrían concurrido al depósito de la calle Paraguay con anterioridad al
traslado de la mercadería al depósito fiscal, a pesar de que en los registros
obrantes en el “appart hotel” ubicado en la calle Suipacha 1359 (dato aportado
por de Pedro) surgía la presencia de tres personas que serían de nacionalidad
española y de nombre Fernando en fechas coincidentes con aquéllas en que de
Pedro manifestó que habría concurrido al país el tal “Fernando” que le había
sido presentado por Requena Olivares (cfr. declaración del Cabo de la P.F.A.
Héctor Diego Medina, de fs. 644/vta.).
Lo cierto es que de
las pruebas colectadas surgió la hipótesis relativa a la intervención de
aquéllos sujetos, quienes habrían tenido en su poder las llaves del galpón de
la calle Paraguay durante un lapso de 48 horas, que resultó suficiente para
manipular los pallets; por lo cual cabe la posibilidad de que durante ese
tiempo pudieran haber acondicionado y ocultado la droga a espaldas de los
imputados.
Máxime si se tiene
en cuenta, también, que el testigo Gustavo Daniel García sostuvo que el método
utilizado para el ocultamiento de la droga no era sofisticado, lo que se
corrobora con el modo en que el pallet respectivo se desarmó luego de caer del
auto elevador maniobrado por el personal del depósito fiscal, exhibiendo los
paquetes de droga, en tanto demuestra que estos pallets tampoco fueron
confeccionados con mayor detenimiento (cfr. fs. fs. 1975).
La cuestión, pese a
ser el quid del asunto planteado, reviste una gran importancia por cuanto la
presencia de los españoles en las oficinas de “Comercial Hisarcu S.A.”, y más
precisamente en el depósito de la calle Paraguay, pese a su dificultad
probatoria y a las falencias que ha presentado la investigación en este
aspecto, no puede considerarse ciertamente descartada (con sustento en las
declaraciones recibidas durante el debate, especialmente la de Carina Izzo).
Es que, aun cuando
ha sido razonable la sospecha existente respecto de los imputados, esa
circunstancia implica la posibilidad de que fueran los nombrados quienes
ocultaron la sustancia estupefaciente en el interior de los pallets de cuero
y volviesen a
acondicionarlos, sin el conocimiento de los imputados.
En el voto
mayoritario se evaluó que, aun cuando se considerase acreditada la presencia de
estos españoles en las oficinas de la sociedad y en el depósito de la calle
Paraguay, lo cierto es que Caiafa y de Pedro “…tuvieron trato con los nombrados
y les dieron las supuestas únicas llaves del galpón mencionado. Es decir,
continuaron en dominio de la mercadería”.
Dicho argumento se
presenta por demás insuficiente a los fines de considerar acreditado con la
certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere que, entonces, los
imputados, al menos, conocieron que en los pallets de cuero pertinentes se
habían introducido los paquetes de estupefaciente, incautados luego -en un día
distinto al que se los recibió en el respectivo depósito fiscal-.
En el específico
contexto descripto, el hecho de que los ahora imputados tuvieran, en general,
el control de los galpones, de la mercadería que se adquiría, de las llaves y
las claves de alarma de los locales, no es suficiente para concluir que
necesariamente fueron los responsables del ocultamiento del estupefaciente
secuestrado o que conocieron dicha circunstancia, como se pretende en la sentencia
impugnada.
La existencia de
una persona con mayor poder de decisión en el extranjero, y el particular modo
en que ocurrieron los hechos que precedieron al hallazgo de la sustancia
estupefaciente, modifica la plataforma sobre la que se basa la acusación;
fundamentalmente, cuando no resultó acreditado que ambos imputados tuvieron en
todo momento el dominio sobre la mercadería dentro de la cual se encontró la
sustancia estupefaciente.
Cabe insistir: de
las declaraciones recibidas, principalmente de la testigo Carina Izzo (fs.
375/378), se desprende que aquellos dos ciudadanos existieron realmente y que
estuvieron en las oficinas de “Comercial Hisarcu S.A.” y en el galpón de la
calle Paraguay; y que fueron de Pedro y Caiafa quienes tuvieron trato con los nombrados
y les dieron las llaves del recinto, por lo que habrían perdido durante un
lapso de 48 horas el efectivo dominio de la mercadería, es decir, durante un
tiempo suficiente, no es posible descartarlo, para que los susodichos ocultaran
la droga en los pallets sin conocimiento de los encausados.
Corresponde aquí
evaluar que, contrariamente a lo que sostuvieron los jueces que decidieron la
condena ahora impugnada, tampoco puede apreciarse como ilógico que se le
entregaran las llaves en cuestión a dichos sujetos, dado que Requena Olivares
había avisado que aquellos vendrían (cfr. El testimonio de Izzo), y que lo
harían en representación de quien sería el dueño de la mercadería que allí se
depositaba.
Por lo expuesto
hasta aquí, entiendo que del análisis de las pruebas incorporadas al debate
surge como razonable la posibilidad de que tanto Ernesto Carlos de Pedro como
Osvaldo Caiafa hayan obrado bajo la influencia de un error de tipo, por
desconocer que en el interior de la mercadería que intentaban exportar se
encontraba oculta
la droga y que, por lo tanto, su operatoria implicaría, a la postre, un intento
de burla al control aduanero para exportarla.
En consecuencia, la
conclusión contraria a la que se arriba en los votos que sustentaron la condena
pronunciada no resulta fundada en argumentos suficientes para considerar
configurada la certeza necesaria a esos fines.
Al contrario, en lo
que respecta a de Pedro y a Caiafa, no luce suficientemente acreditado que
éstos conocieran que el objeto de la sociedad “Comercial Hisarcu S.A.” era el
contrabando de estupefacientes y que la exportación de cueros era simplemente
una “pantalla”.
Por lo demás, se
encuentra razonablemente aclarado el motivo de la custodia de la mercadería
(argumento en el que también es apoya la sentencia condenatoria), dado que de
Pedro aclaró la cuestión, explicando que ello era exigido por la empresa de
seguros, a la vez que el testigo Bondoni declaró que fue contratada por Mariela
Russo a su pedido y que es normal que el tipo de mercadería de que se trataba
–cuero– llevara custodia, por no poder ser identificada en caso de sustracción
(fs. 1975 vta./1976).
Por otro lado, debe
ponderarse lo destacado en el voto minoritario, en cuanto a que no resulta
acorde a la actividad ilícita desarrollada, ni al modus operandi, ni a la
cantidad de droga incautada (con su correspondiente valor de mercado), el
altercado suscitado por de Pedro y Caiafa relativo a los diez mil pesos que el
segundo de ellos extrajo de la cuenta de la empresa (según se desprende de las
escuchas telefónicas efectuadas).
Tampoco se advierte
que el resultado de las escuchas telefónicas aludido en la sentencia tenga el
sentido unívoco que los jueces Imas y Perilli pretenden asignarle, pues bien
resulta creíble la significación que al respecto manifestó Caiafa en cuanto a
que se refería a que había que sacar del galpón el auto-elevador que era de su
propiedad.
Corresponde
asimismo descartar la entidad adjudicada a otro de los argumentos de cargo
evaluados por los acusadores, cuando ponderaron la circunstancia de que la
empresa montada no era redituable, pues cierto es que este aspecto no puede
relacionarse con los imputados que no participaban de las ganancias y cobraban
un sueldo por el desarrollo de sus tareas.
Otro dato relevante
y significativo de la realidad de las cosas, es que se ha podido determinar que
la tarea de palletizado difícilmente podría haber sido efectuada por los
procesados, quienes al momento de los hechos tenían 70 (Caiafa) y 80 años de
edad (de Pedro); pues se trataba de cueros húmedos, que presentaban un peso
elevado, por lo que habían contratado para la tarea a palletizadores, como lo
era Burgos.
Esta circunstancia
parte de ponderar los testimonios recibidos durante la audiencia de debate, en
particular de Dante Caiafa y Juan Domingo Burgos (fs. 1976/1977 y 1979 vta.).
Finalmente, cabe
señalar que más allá de los informes de Interpol de fs. 891 y 924, tampoco se
ha agotado la pesquisa en orden a determinar la existencia de “Paco” Martinete,
ni de la sociedad del nombrado, y menos se hicieron las suficientes
averiguaciones en orden a establecer la identidad de “Manolo” y “Fernando”.
Como se dijo, no se hizo ninguna diligencia ni pesquisa respecto de los tres
posibles sospechosos españoles Fernando PEÑA, Fernando DANUZZO y Fernando
MEDRANO RUBIO que se habrían hospedado en el hotel Dazzler Suites Arroyo en el
período que va de noviembre de 2005 a julio de 2006.
Destaca bien el
recurrente que nunca se investigó real y verdaderamente a Rafael Requena
Olivares pese a existir tratado de cooperación judicial con el Reino de España.
Jamás se le intervinieron siquiera sus teléfonos y los de su hija Adela
REQUENA, quien, pese a ser en principio sospechada, nunca fue convocada a
prestar declaración (teniendo en cuenta, además, que a fs. 1687 Interpol
informó que ella es titular de “Marla Cueros S.L.”, una sociedad nueva,
continuadora de la de su progenitor).
De manera que el
presente proceso luce una deficitaria instrucción respecto a la hipótesis
planteada en relación a que fueron los españoles quienes habrían acondicionado
la sustancia estupefaciente con la finalidad de perpetrar su contrabando a
España.
Lamentablemente, lo
que queda remanente de esta pesquisa, no es otra cosa que una duda, la que de
ningún modo puede ser resuelta en perjuicio de los imputados de Pedro y Caiafa,
en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del C.P.P.N., y es en este escenario,
también, que debe considerarse el dato de que los nombrados pretendían cobrar
un sueldo por sus tareas, no participando en las ganancias de la empresa.
Así, entonces, ante
la duda razonable acerca del modo en que sucedieron los hechos, y frente al
interrogante carente de respuesta categórica, definitiva y apodíctica en cuanto
a si estamos efectivamente frente a dos sujetos de avanzada edad (71 años
Caiafa, y 81 años de Pedro), sin antecedentes delictivos, que han sido
engañados y utilizados por una organización vinculada al tráfico internacional
de estupefacientes, no puedo sino inclinarme hacia la solución menos
perjudicial para ambos, lo que me impide tener por acreditado en el presente
caso, y según la especie, el aspecto subjetivo de la tipicidad. Toda vez que no
puede concluirse con certeza que ellos conocieron y quisieron participar en la
comisión del hecho delictivo investigado.
En definitiva, la
evaluación conjunta de los indicios referidos, resulta inhábil para fundar la
certeza requerida constitucionalmente para condenar a Ernesto Carlos DE PEDRO y
a Osvaldo CAIAFA como partícipes del delito de contrabando, en grado de tentativa,
desbaratado; aun cuando en las circunstancias acreditadas en base a la prueba
arrimada al juicio, pueda sustentarse la posibilidad, o aún la probabilidad, de
que ello haya sido así; pues, en orden al principio al comienzo desarrollado,
esos estados no bastan, de ningún modo, para dictar un fallo condenatorio.
Sólo se cuenta con
presunciones y suposiciones sobre cómo habrían ocurrido los hechos pero lo
cierto es que no se ha valorado prueba directa alguna que permita acreditar que
ambos procesados tuvieron participación en el acondicionamiento de
los psicotrópicos
en los pallets en cuestión ni que conocieran esa circunstancia; resultando
verosímiles sus explicaciones a la luz de la sana crítica racional.
En efecto, la
prueba examinada por la anterior instancia en grado se advierte por demás
insuficiente, en las condiciones del caso, para arribar a la certeza que
requiere un pronunciamiento condenatorio, aun cuando sí autorice a evaluar la
probabilidad acerca de la participación de los procesados en el delito
investigado.
La única prueba al
alcance del juzgador es el efectivo secuestro de droga dentro de la mercadería
sospechosa, en el contexto ya descripto, lo que sólo permite apreciar como
probable la convergencia intencional de los imputados en su ocultamiento dentro
de los cueros a exportar.
Pero esa
probabilidad, que no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido
de otra manera (principio de razón suficiente), es incompatible, claramente,
con la certeza que, en grado apodíctico, reclama un pronunciamiento
condenatorio; toda vez que, en las circunstancias del caso, bien pudo haber
sido acondicionado el estupefaciente por los mencionados hombres españoles y
sin el conocimiento de de Pedro y Caiafa.
Es que, no puede
olvidarse que, a ese estado de certidumbre se arriba cuando el juez está
animado por la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hubiesen
ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión, supuesto que
entiendo no se verifica en la especie; ya que presupone la inexistencia de toda
duda racional, y debe reposar en la aptitud de la prueba –que en el caso ha
sido insuficiente– para permitir aquella conclusión.
En virtud de todo
lo expuesto, y en orden al respeto del principio de “in dubio pro reo”,
corresponde entonces hacer lugar a las impugnaciones interpuestas y resolver,
en consecuencia, la absolución de los nombrados respecto del hecho que se les
imputó.
IV. También
corresponde el rechazo del planteo de violación del principio de cosa juzgada
efectuado por la defensa de Ernesto Carlos de Pedro.
En efecto, sostuvo
esa parte que ya elevada la causa a juicio con respecto a los nombrados, se
dispuso, en particular, el sobreseimiento de Septimio Quagliozzi, lo que fue
confirmado por la Sala B de la Cámara Nacional Apelaciones en lo Penal
Económico con sustento en la evaluación de que los hechos sucedieron del modo
en el que lo venían exponiendo los ahora imputados.
Ahora bien, de la
sola lectura de la resolución invocada, cuya copia obra incorporada a fs.
1953/1954 vta., se desprende, en primer, término la falta de la identidad
subjetiva necesaria a los fines de la configuración de la violación al
principio de ne bis in ídem invocada por el impugnante al pretender ya juzgado
el caso, desde que fue dictada respecto de una persona diferente a los ahora
juzgados, en relación a quienes, en cambio, se dictó el auto de procesamiento
respectivo, el proceso fue elevado a juicio, celebrada la audiencia de juicio
oral y dictada la sentencia que es materia de impugnación.
La existencia de
una violación al principio que prohíbe el doble juzgamiento, requiere que se
trate del mismo imputado en una y otra persecución penal (eadem persona),
comprendiéndose como tal, toda aquella persona que es indicada como
autora del hecho o
partícipe en él ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para
la persecución penal.
Es decir que la
condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro,
pues, como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee
efecto extensivo (cfr. C.S.J.N. Fallos 264:301). Por tanto el sobreseimiento
dictado a favor de un imputado o la sentencia absolutoria o condenatoria que se
refiera a él, sólo hace cosa juzgada a su respecto, y carece de valor con
relación a otros sujetos (coautores o cómplices sometidos a segundo proceso).
Por lo demás, y
amén del diferente rol –al de los imputados de Pedro y Caiaffa- ejercido en la
empresa por Quagliozzi, como contador, también considerado por los jueces de la
Cámara en lo Penal Económico al sostener que “no se habría podido vincular al
nombrado con la sustancia estupefaciente secuestrada, con el acondicionamiento
de aquélla, ni tampoco se ha podido demostrar que el nombrado haya tenido
contacto con quienes fueron identificados en autos como “Manolo” y
“Fernando”…”; lo cierto es que en dicho decisorio ni siquiera se ha ponderado
como acreditada una circunstancia que pueda definirse, ni si quiera, como
contradictoria a una conclusión presentada como sustancial en el razonamiento
realizado por el tribunal, en tanto, tal como fue dicho, al cabo del juicio
oral la cuestión dirimente fue la de determinar si los nombrados participaron
directamente en el acondicionamiento del estupefaciente en los cueros de cuya
exportación formalmente se trató, o si, aun cuando ello no pudiera probarse, si
puede concluirse con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere -y
sin negar, como posible, la hipótesis relativa a que habrían sido los dos
sujetos españoles quienes lo habrían hecho-, que aquéllos, al menos, obraron
con conocimiento de dicha circunstancia y con voluntad de realización del tipo
penal (cfr. los argumentos de los jueces que conformaron el sustento del fallo
condenatorio pronunciado, de fs. 1999 vta.).
V. La solución
propuesta torna improcedente el tratamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad planteada.
VI. En razón de
todo lo expuesto, propicio: HACER LUGAR parcialmente a los recursos de casación
interpuestos a fs. 2009/2026vta. por los señores defensores particulares,
doctores Cintia Soledad Maio y Oscar Gustavo Igounet, asistiendo al imputado
Ernesto Carlos DE PEDRO; y a fs. 2027/2045 por el señor defensor particular,
doctor Diego Gastón Salvo, asistiendo al imputado Osvaldo CAIAFA,
respectivamente; CASAR parcialmente la sentencia pronunciada a fs. 1968/1969 y
1970/2005, en cuanto –en los puntos II. y III. de la parte resolutiva-
resuelve, por mayoría, condenar a Ernesto Carlos DE PEDRO y a Osvaldo CAIAFA,
como coautores del delito de contrabando por ocultamiento agravado por tratarse
de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado
de tentativa (arts. 863, 864 inc. “d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A.
y 45 del C.P.); a sufrir las siguientes penas de: siete (7) años y seis (6)
meses de prisión; pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios
y prerrogativas de que gozare (art. 876 apartado 1 inc. “d” del C.A.);
inhabilitación especial de dos (2) años para el ejercicio del comercio (art.
876 apartado 1 inc. “e” del C.A.); inhabilitación especial perpetua para
desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art. 876 apartado 1 inc.
“f” del C.A.); inhabilitación absoluta de quince (15) años para desempeñarse
como funcionario o empleado público (art. 876 apartado 1 inc. “h” del C.A.); e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena para el ejercicio de la
patria potestad, de la administración de bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos (art. 12 del C.P.); y ABSOLVER a los nombrados en
orden al hecho que les fuera imputado al respecto, sin costas (arts. 470, 530 y
531 del C.P.P.N.).
Debiendo remitirse
la presente al tribunal de origen a sus efectos.
El señor Juez Juan
Carlos Gemignani dijo:
Por compartir –en
lo sustancial- los ilustrados argumentos desarrollados por el colega que me
precede en el orden de votación, doctor Gustavo M. Hornos, adhiero a su
propuesta volcada en el Considerando III de su ponencia.
Es mi sufragio.
El señor Juez
doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
I. Sellada la
suerte del recurso de casación en estudio a partir del voto del distinguido
colega, doctor Gustavo M. Hornos -al que adhirió el doctor Juan Carlos
Gemignani-, me
limitaré a señalar que no comparto la solución propiciada por los colegas que
me antecedieron en el orden de votación.
Ello toda vez que,
de conformidad con lo propiciado por el señor Fiscal General ante esta Cámara
Federal de Casación Penal, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, entiendo que las
defensas no han logrado desvirtuar los extremos plasmados en la sentencia
impugnada, en virtud de los cuales se ha arribado a una condena debidamente
fundada mediante una correcta valoración de la prueba, lo que no posibilita en
el caso descartar la responsabilidad de los imputados en el hecho, la cual ha
sido adecuada debidamente al tipo penal correspondiente.
Así, soy de opinión
que las recurrentes sólo han discrepado con la valoración de los elementos
probatorios de autos, sin lograr demostrar la arbitrariedad que alegan.
II. Por otra parte,
en punto a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 872 del Código
Aduanero solicitada por las defensas, debo referir que ya me he expedido sobre
la cuestión (en el sentido de convalidar la constitucionalidad de la referida
disposición legal) al emitir mi voto in re: “Islavieva Tsvetanka A,
Kiradzhiska, Kameliya s/recurso de casación” (Sala IV, causa Nº 14755, reg. Nº
1929/12, rta. el 17/10/2012), argumentación que no fue refutada en esta
instancia, a cuyas conclusiones me remito en honor a la brevedad.
III. Por todo lo
expuesto, propicio al acuerdo:
RECHAZAR el recurso
de casación interpuesto por las defensas de los imputados Osvaldo Caiafa y
Ernesto De Pedro, sin costas (arts. 530 y 531, in fine, del C.P.P.N.). Tener
presente la reserva del caso federal.
Por ello, en mérito
al acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría RESUELVE:
HACER LUGAR
parcialmente a los recursos de casación interpuestos a fs. 2009/2026 vta. por
los señores defensores particulares, doctores Cintia Soledad Maio y Oscar
Gustavo Igounet, asistiendo al imputado Ernesto Carlos DE PEDRO;
y a fs.
2027/2045por el señor defensor particular, doctor Diego Gastón Salvo,
asistiendo al imputado Osvaldo CAIAFA, respectivamente;
CASAR parcialmente
la sentencia pronunciada a fs. 1968/1969 y 1970/2005, en cuanto –en los puntos
II. y III. De la parte resolutiva- resuelve, por mayoría, condenar a Ernesto
Carlos DE PEDRO y a Osvaldo CAIAFA, como coautores del delito de contrabando
por ocultamiento agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente
destinados a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc.
“d”, 866 segundo párrafo, 871 y 872 del C.A. y 45 del C.P.); a sufrir las
siguientes penas: siete (7) años y seis (6) meses de prisión; pérdida de las
concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren
(art. 876, apartado 1, inc. “d”, del C.A.); inhabilitación especial de dos (2)
años para el ejercicio del comercio (art. 876, apartado 1, inc. “e”, del C.A.);
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas
de seguridad (art. 876, apartado 1, inc. “f”, del C.A.); inhabilitación
absoluta de quince (15) años para desempeñarse como funcionario o empleado
público (art. 876, apartado 1, inc. “h”, del C.A.); e inhabilitación absoluta
por el tiempo de la condena para el ejercicio de la patria potestad, de la
administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos (art. 12 del C.P.); y ABSOLVER a los nombrados en orden al hecho que les
fuera imputado en el presente proceso, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del
C.P.P.N.). Debiendo remitirse la presente al tribunal de origen a sus efectos.
Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, remítase al tribunal de origen a sus efectos, y
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Acordada 15/13, CSJN).
JUAN CARLOS
GEMIGNANI - MARIANO HERNÁN BORINSKY - GUSTAVO M. HORNOS
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