Extraccion compulsiva de sangre

Causar 39.862. “F., R.”. Extracción de sangre. Robo. Men.
Proviene del Juzgado de Menores 7 Sec. 21.
Fallo de la Sala VII.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2010.-

Y VISTO :

Llega a estudio del Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de R.M.F. contra el auto documentado a fs. 14/15 de estos testimonios –fs. 2637/2638 del legajo principal-, por el cual se ordenó la extracción de sangre al imputado, a fin de determinar si es posible la identificación genética con las muestras de saliva obtenidas en una de las colillas secuestradas en el domicilio de C.A.T.
Cabe aclarar que si bien en el auto cuestionado no se ha expuesto que, ante la negativa del imputado, debía practicarse el dosaje de modo compulsivo, lo cierto es que ante una decisión anterior del magistrado a quo del mismo tenor –que finalmente fuera anulada por este Tribunal-, se rechazó la oposición de la defensa, de modo que va de suyo que esta nueva resolución incluyó la práctica compulsiva aludida.
La defensa se agravió al sostener que la medida impugnada no guarda relación con la investigación que gira en torno al ingreso de cuatro personas al inmueble de la familia T., pues ya fueron individualizadas por parte de las víctimas la totalidad de los intervinientes, además de que la vinculación de F. con este proceso es por demás endeble, si se considera que únicamente se sustenta en el hecho de que éste resultó detenido en el marco de otro proceso con M.C. imputado en esta causa-. Asimismo argumentó que la medida dispuesta violenta la garantía de la prohibición de autoincriminación forzada y afecta la dignidad de la persona.
Ahora bien, liminarmente cabe dejar sentado que la prohibición de compeler a un imputado a declarar contra sí mismo en un proceso criminal no excluye la posibilidad de que se lo considere objeto de prueba cuando la evidencia es de índole material, tal como ocurren en el caso de autos, en el que se dispuso la extracción de sangre. En estos supuestos, ya desde antiguo en los Estados Unidos de Norteamérica se ha considerado que ello no viola la garantía que proscribe la autoincriminación forzada (218 U.S. 245).
En la misma dirección, nuestra Corte Federal ha sostenido que la identificación del imputado “no está comprendid[a] en los términos de la cláusula que veda la exigencia de declarar contra sí mismo ni es corolario de la exención postulada de producir otra prueba incriminatoria...la cláusula que proscribe la autoincriminación no requiere la exclusión de la presencia física del acusado como prueba de su identidad, como no impide la obtención y el uso de las impresiones digitales” (Fallos 255:18, in re “Cincotta”, del 13/02/1963). Aquí se dice que el imputado es objeto de prueba y además de los casos de extracción para la prueba hemática, reconocimiento en fila de personas y obtención de huellas digitales, son imaginables otros como la obtención de vistas fotográficas o la comprobación de lesiones, si es del caso siempre mediante el uso de la fuerza, ello claro está, mediante un procedimiento que respete el principio de proporcionalidad (de esta Sala, causa n°25.787, “Peralta, Oscar Domingo”, del 27-4-2005).
Es que, como señala Roxin, “...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, aunque sí debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad. Se impone al imputado la obligación de tolerar...” ( Roxin, Claus, La protección de la persona en el proceso penal alemán, publicado en “Revista Penal”, n° 6, julio 2000, Ed. CissPraxix Profesional, Barcelona, pág. 120, citado por Riquert, Marcelo Alfredo, La solicitud de intervenciones corporales en el marco de la Investigación Penal Preparatoria, en El Dial.com., del 13/04/2005).
Asimismo, se ha sostenido que “...es muy importante distinguir entre lo que cae bajo la órbita de la garantía contra la autoincriminación y lo que no. Así, mientras que en el primer caso es notoriamente ilegítimo forzar a un imputado para que escriba un texto determinado, parece mayoritaria la opinión de que es lícito extraerle sangre para un dosaje de alcohol o tomarle huellas digitales, aun contra su voluntad (…) cuando existen motivos fundados para una extracción de sangre (…), ese grado de sospecha sí podrá servir para vencer cualquier negativa de éste a prestarse a la medida en cuestión...” (Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2008, pag.
526/527).
Como puede advertirse, y a contrario de lo sostenido por la defensa, ninguna violación de garantías constitucionales puede derivar de un estudio como el ordenado por el señor juez de la instancia anterior, cuando, además, sabido es que este tipo de procedimientos, en el ámbito forense, se realizan con arreglo a las técnicas corrientes en la medicina, sin resultar humillantes ni degradantes, como tampoco implica riesgo para la salud del imputado la extracción de una muestra suficiente para el fin procurado (ver De Luca, Javier Augusto, Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales, en Revista de Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales, 2001-I, Rubinzal-
Culzoni, pág. 396).
Sentado ello, en el caso del sub examen, el Tribunal aprecia que tal como sostuvo fundadamente el juez a quo, la medida guarda efectiva vinculación con el objeto procesal del sumario, siempre que no puede descartarse, a partir de los dichos de C.A.T., que hubieran ingresado a su vivienda más de cuatro sujetos y que uno de ellos pudiera ser el encausado F., debido a la descripción que brindaran las víctimas al agente policial M. C., quien sostuvo que coincide con la fisonomía de aquél, además de que la circunstancia de que resultara detenido junto a C. –cuyas huellas digitales fueran halladas en la camioneta utilizada en uno de los hechos aquí investigados- permite así entenderlo, debido a que la totalidad de los eventos habrían sido cometidos por grupos de entre dos y seis personas.
Por ello, siempre que en el auto recurrido lucen satisfacen los recaudos del art. 218 bis del Código Procesal Penal, con costas en virtud de la aplicación del principio general de la derrota, este Tribunal RESUELVE:
I CONFIRMAR el auto documentado a fs. 14/15, en cuanto fuera materia de recurso, con costas de alzada.
El juez Rodolfo Pociello Argerich integra el Tribunal por decisión de la Presidencia del 5 de agosto de 2009, mas no suscribe esta resolución por no haber intervenido en la audiencia oral, en virtud de su actuación simultánea en la Sala V.




Mauro A. Divito Juan Esteban Cicciaro



Ante mí: María Verónica Franco

Error de prohibicion invencible exceso legitima defensa

Causa Nro. 40.605 “S., H. H. s/ sobreseimiento”
Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala 6ª
Proviene del Juzgado de Instrucción N° 14.-

En la ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de diciembre de 2010, se reúnen los integrantes de esta Sala VI y la Secretaria autorizante, para tratar la apelación interpuesta a fs. 185/189 por la querellante contra el punto 2 del auto de fs. 175/180, que dispuso el sobreseimiento de H. H. S. (artículo 336, inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación).-

AUTOS:
En la audiencia la recurrente fundamentó sus agravios y, luego de la deliberación de rigor, quedamos en condiciones de expedirnos.-

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

I.- Del hecho
Se atribuye al nombrado haber dado muerte a M. N. Á. el 11 de septiembre próximo pasado, alrededor de las 15:00 horas.-
En esa ocasión, el occiso estaba en el colectivo de la línea (…), cuando al llegar a la intersección de la calle (…) y la avenida (…) de esta ciudad, se dirigió al chofer y apoyando una pistola en su cuello le refirió “esto es un asalto”. Ante ello, el imputado le gritó “policía, suelte el arma” (sic), por lo que Á. retrocedió y ubicándose en la escalera delantera, lo apuntó para nuevamente hacer lo mismo con el conductor. Así volvió a indicarle “suelte el arma, policía” (sic) y, al ver que persistía con su actitud, efectuó dos disparos con su arma reglamentaria, impactando uno en el cuello de Á. provocando su inmediato deceso.-
Posteriormente se determinó que el elemento que empuñaba la víctima era la réplica de una pistola.-
II.- Del sobreseimiento
La acusadora particular se agravia al considerar que la conducta reprochada tuvo lugar cuando el damnificado, al advertir la presencia policial, intentó darse a la fuga (ver fs. 186/vta.). Sustenta su postura en la imposibilidad que tenía la víctima de disparar por tratarse de un arma de juguete.-
Consideramos que ello por sí solo no permite concluir que el imputado actuó cuando aquél pretendía escapar. No existe constancia en el legajo que avale esa hipótesis y, por el contrario, el chofer fue determinante al señalar que A. hizo caso omiso a la orden que le impartió el preventor y continuó apuntándolo, momento en que escuchó las denotaciones (ver fs. 14/15).-
Es que si bien es cierto que D. M. G. relató que ante la intervención del efectivo policial el damnificado se colocó en la escalera delantera, también destacó que una vez allí volvió a apuntarle a él y al indagado, lo que en definitiva permite descartar que hubiese intentado huir.-
La posición en que quedara el cuerpo de la víctima no permite llegar a la conclusión contraria, pues ello sólo demuestra su ubicación en el lugar y las medidas que propone la parte tampoco tienen relevancia para conmover la decisión adoptada.
Es que las restantes pruebas acreditan la plataforma fáctica descripta y llevan a concluir que la conducta de S. no es susceptible de un reproche penal.
Veamos.-
Su condición de policía importa, entre otras obligaciones, la de defender la vida, la libertad y la propiedad de las personas, aún a riesgo de su integridad personal (cf. artículo 8, inciso “d” de la Ley 21.965), e inclusive los agentes del orden pueden esgrimir ostensiblemente sus armas para tal fin (artículo 8 del Decreto Ley 333/58, Ley Orgánica de la Policía Federal). Llegado el caso,
pueden accionarlas ante el peligro inminente de muerte o lesiones graves (ver Orden del Día N° 7 del 16 de julio de 2001).-
Además podrán utilizarla para evitar delitos que impliquen una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a quien represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad (cf. CCC, Sala VII, Pintos, Omar Horacio, del 21/12/2007 en donde se citó CNCP, Sala II, causa n° 1536, Miranda, Mario Eduardo, del 1/9/1998).-
No se trata sin embargo de justificar cualquier muerte distorsionando el concepto de la legítima defensa, sino que debe analizarse cada acontecimiento histórico en particular a la luz de la normativa vigente y teniendo fundamentalmente en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y lo que el autor se representó en su mente.
Al advertir que en el interior del colectivo había una persona que se mostraba armada y apoyaba su pistola en el cuello de D. M. G., S. se representó una situación de riego para el conductor y la pasajera, lo cual a la luz de la normativa mencionada le imponía la obligación de actuar.
Obviamente tras esa decisión el peligro también se proyectó sobre su persona.-
Tras identificarse como policía, le ordenó en dos oportunidades que arrojara el elemento que portaba (ver las declaraciones de fs. 11/12 y 14/15), indicación que no fue acatada por A., quien apuntó con el arma al conductor y al funcionario.-
En relación a este punto la apelante sostiene que existen discrepancias en torno a las frases que profirió el imputado previó a accionar su arma, pues del acta de fs. 1/2 surge que el chofer escuchó “policía, suelte el arma”, cuando M. C. d. V. refirió que aquél dijo “alto policía, quedate quieto” (sic) (ver fs. 11 vta.) y G. en su declaración manifestó que los gritos fueron “alto policía” (sic.) (ver fs. 14 vta.).-
En cuanto a ello, entendemos que esas variaciones pudieron responder a defectos de la oralidad actuada, pero en definitiva todos coincidieron que aquél se identificó como policía y exigió al occiso que cesara con su actitud.-
Ante ese cuadro y teniendo en cuenta lo reducido del espacio donde se encontraban, S. adoptó los recaudos que le eran exigibles con las previsiones necesarias, por lo que su accionar aparecería, dentro de ese contexto, como proporcionado para evitar el resultado de la conducta desvalorada.-
Hasta aquí claramente podría afirmarse que S. obró en cumplimiento de su deber (artículo 34 inciso 4 del Código Penal) y dentro del marco justificado por la defensa legítima (cf. CCC, Sala I, Coitinho, Marcelo, del 25/02/1993), aún cuando la víctima empleó una réplica de un arma de fuego y no una verdadera (ver las imágenes de fs. 111 y 121 que la ilustran y el informe de fs. 129/134).-
Esto se configura incluso cuando la agresión frente a la cual pensó estar el imputado no era tal porque actuó en el convencimiento erróneo de que el elemento que esgrimía el joven efectivamente era una pistola, con el peligro que ello implicaba para él y los demás que se encontraban en el transporte público y precisamente fue esa circunstancia la que condicionó el medio escogido para repelerla.-
Es decir, si bien estaba frente a una conducta típica (robo con arma de utilería) no existía el peligro que S. se representaba y que lo determinó a herir fatalmente a A.
Luego de constatarse que se trataba de una pistola de plástico lo que empuñaba el joven (lectura “ex post”), es fácil concluir que la respuesta armada no era necesaria para impedir o repeler ese tipo de ataque. Pero, como se explicó, al momento del hecho esa circunstancia era desconocida para el funcionario, por lo que puede concluirse que se representó una agresión real que fue repelida a su juicio de manera proporcional. Por eso estamos frente a un error de prohibición, donde el autor creyó que se daban los presupuestos de una causal de justificación. Es el caso de la defensa necesaria putativa (ver en igual sentido CCC, Sala I, c/n° 21.909, resuelta el 22 de abril de 2004, voto del Dr. Edgardo Donna).-
Es importante efectuar esa distinción en tanto se ha sostenido que la equiparación de la legítima defensa (o de cualquier otra causa de justificación) putativa con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresión cierta, conduce a una subjetivización de la antijuridicidad incompatible con su carácter objetivo y puede producir, por lo tanto, una peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad (cf. Muñoz Conde, Francisco, El error en Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni, Colección de autores de Derecho Penal, Buenos Aires, 2003, p. 60).-
Llegado este punto, corresponde determinar si ese error fue inevitable para poder descartar la culpabilidad.-
Aparece como excesivo, efectuando un análisis “ex ante” de acuerdo a las particularidades que la situación ofrecía y la rapidez con que se desarrolló el evento, pretender que el imputado en medio de esa tensa situación hubiera podido diferenciar entre una pistola y su réplica, cuando ésta era empuñada por el joven, máxime teniendo en cuenta que por la distancia que los separaba era casi imposible advertirla. Nótese que el policía estaba ubicado del centro hacia atrás de la unidad, según lo relatado por G. a fs. 11/12 (ver el gráfico de fs. 7).-
Se ha afirmado que el error invencible de prohibición, “creencia errónea de estar obrando lícitamente”, conduce a la impunidad porque el tipo de injusto realizado no puede atribuirse a su autor como culpable del mismo (cf. pag. 59 de la obra citada), tal como a nuestro criterio se ha verificado en esta causa.-
Consecuentemente, cabe confirmar el auto recurrido, con imposición de costas en el orden causado (artículo 531 del ritual), pues las características del hecho y la argumentación desarrollada en el escrito de apelación, permiten concluir que la acusadora tuvo razón plausible para litigar y ello amerita apartarse del principio general de la derrota previsto en la primera parte de la noma citada.-

En consecuencia, el Tribunal, RESUELVE:

I.- Confirmar el punto 2 del auto de fs. 175/180, en cuanto fuera materia de recurso, con costas de Alzada en el orden causado (artículo 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).-

II.- Tener presente la reserva de derechos formulada por la querella a fs. 185/189.-
Devuélvase al juzgado de origen para que practique las notificaciones pertinentes y sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-

Julio Marcelo Lucini

Luis María Bunge Campos Mario Filosoff

Ante mí: María Dolores Gallo

Prosecretaria de Cámara