C.C.C. Fed. Sala I
Jueces de Cámara Dres. Freiler - Cavallo
"AVENA, Damián s/sobreseimiento"
Caus 38.775 Reg. 1089 .
"Buenos Aires, 5 de octubre de 2006.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Señor Fiscal a fs. 123/4, contra la resolución de fs. 119/122 que decretó el sobreseimiento de Damián Avena (artículo 336, inciso 3°, del código ritual).
La Sra. Fiscal General Adjunta mantuvo el recurso e informó en los términos que prevé el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación. Su desarrollo de los agravios expresados por el apelante se dirige a acreditar la infracción, de donde postula agravar la situación procesal en orden a la figura prevista por el artículo 31, inc. d de la ley 22.362.
El caso traído a estudio involucra la venta ambulante, en condiciones precarias e informales -se había montado una suerte de exhibidor sobre dos cajones de manzanas-, de más de una treintena de discos compactos. Las cajas que los contenían ostentaban láminas a simple vista diferentes de las originales, puesto que, además de provenir de otros sistemas de impresión, sólo tratábase de una foja, cuando las auténticas poseen en su interior las letras de las diferentes canciones, duración de los temas, junto con una serie de fotografías del conjunto o cantante correspondiente, entre otras inscripciones, sin mencionar específicos sistemas de control - p. ej. códigos de barras- (v. pericia obrante a fs. 30/31). Varios de los discos, vale agregar, siquiera presentaban sello discográfico.
Las circunstancias particulares del caso en estudio hacen necesario determinar si este tipo de conductas caracterizadas por su tosquedad y mínima trascendencia son típicas a partir de su sola comparación con la redacción de la norma -artículo 31, inciso d, de la ley 22.362-; o si debe incluirse en el análisis el grado de afectación al bien jurídico protegido, necesaria consecuencia del principio de lesividad.
Sucede que, mientras una comparación tan solo formal -mecánica- con la figura legal puede llevarnos a afirmar la tipicidad, la inclusión de la necesidad de lesión -en sentido estricto o bien como peligro- al bien jurídico que la norma busca proteger, puede conducirnos a la solución contraria.
Para ello, en primer lugar, resulta imprescindible delimitar qué se intenta tutelar a través del régimen penal marcario, que, desde un vamos hay que aclarar, no debe ser confundido con todo el régimen de protección marcaria que se extiende por las distintas ramas del derecho. Tampoco puede reconocérsele naturaleza penal a todas las disposiciones de la ley 22.362. La mencionada ley tiende a proteger dos intereses: el del industrial, para que su producto, resultado de su labor y experiencia y exponente de sus procedimientos y cuidados, no sea confundido, cuando la reputación y aceptación en el público se han obtenido tras largo y paciente trabajo, con otros productos similares que otros productores lancen a la circulación bajo apariencia análoga, que permita a éstos aprovecharse del beneficio de la actividad desarrollada por aquél; y en segundo lugar, el interés del público consumidor en conocer la procedencia del artículo que adquiere, en su derecho a elegir y ejercitar la preferencia de su gusto (c. Navarro, Rafael, rta. 17/5/05).
Pasar por alto que, en lo que atañe a las figuras penales que incorpora, el legislador ha reparado especialmente en el engaño y descrédito para la confianza pública que se produce como consecuencia de la falsificación (v. Exposición de motivos, comentario al artículo 32, en Legislación Argentina, 1981, A). Fue la protección del interés del público consumidor la que justificó la conversión de un delito que requería la instancia del damnificado en un delito de acción pública.
En este sentido se ha dicho que “aunque la ley 22.362 se oriente tanto al comerciante como al consumidor en el ámbito penal, en lo que respecta a la acción pública el acento está puesto en la protección del público, esto es, el consumidor, antes que el titular de la marca” (CNCP, Sala III, voto de la Dra. Angela Ledesma en causa “Ostrowiecki, Guido”, rta. 14/3/05).
A partir de allí es razonable preguntarse qué sucede cuando la falsificación es burda y, por consiguiente, se descarta la posibilidad de engaño al público. En ese caso resta comprobar si subsiste un remanente de afectación al fabricante o industrial que podría ver perjudicada la reputación de su marca, por ejemplo, ante el sólo hecho de su uso masivo.
Por eso, cuando la ley 22.362 llevó a cabo la conversión de las figuras especiales hacia delitos de acción pública lo justificó refiriendo exclusivamente a la protección de la confianza pública, como no podía ser de otro modo.
El interrogante tiene fácil respuesta ante la presencia en el proceso de la víctima que constituida como querellante invoca su perjuicio y hace tangible la lesividad de la conducta reprochada. El problema se da cuando se descarta la afectación de la confianza pública por la inidoneidad de la falsificación y nadie ha ejercido ese derecho de constituirse en acusador privado. A veces, siquiera hay denunciante y todo comienza con el actuar preventor de alguna fuerza de seguridad que practica la selección de motus propio.
Ante este tipo de supuestos, iniciados por prevención policial y donde no existe querellante, la afectación o potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, entonces, debe traducirse en la posibilidad concreta de un engaño al público consumidor. Si éste fuese desechado, la conducta perseguida debe reunir una serie de características que hagan presumir un perjuicio hacia el titular de la marca -aún frente a su pasividad-, vale decir, dimensiones considerables, giro comercial importante y efectos negativos apreciables.
Sólo bajo esas circunstancias se supera el umbral constitucional que resulta del principio de lesividad mencionado en un comienzo y la persecución penal se hace viable, pues aparece el “fin” que justifica y da sentido a la injerencia penal en la libertad de acción del individuo (v. Hassemer, Winfried, “Bienes jurídicos en el derecho penal”,en “Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 74).
En los parámetros señalados la conducta de quien en forma precaria, sobre dos cajones, exhibió en la vía pública es que a simple vista presentaban sus láminas fotocopiadas y contenían soportes “vírgenes”. De allí deriva su atipicidad, al menos, en cuanto concierne a las figuras penales marcarias.
En coincidencia, es doctrina de la Sala II de este Tribunal que Ano se vislumbra una afectación al titular marcario ni al público general que interese al régimen de protección penal instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad de los objetos incautados, la escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y las circunstancias de su comercialización, no comprometen la marca de sus productos ni son idóneas para crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera (ver de esta Sala, causa n° 20.298 "GABRIEL AÑAÑOS", reg. n° 21.502 del 2/9/03; causa n° 20.745 "MISCI" reg. n° 21.759 del 13/11/03 y causa n° 20.728 "BALMACEDA", reg. n° 22.009 del 3/2/04) (c. 23.046 "CORRADO, Rául A. y otro s/falta de mérito", rta. 18/10/05).
En cuanto a la posibilidad de que la conducta atribuida a Damián Avena fuese constitutiva de alguna infracción prevista por la ley 11.723, lo cierto es que la referencia escasa incluida en el auto de sobreseimiento, prácticamente no tuvo contestación en el escrito de apelación. Tanto la resolución del juez como el dictamen fiscal parecen equiparar las conductas previstas en una y otra ley, en un caso para desincriminar y, en el otro, para afirmar la tipicidad. En lo que respecta al Ministerio Público Fiscal, tal proceder se traduce en que ante esta Alzada se solicitase el agravamiento de la situación procesal exclusivamente en orden al artículo 31 inc. “d” de la ley 22.362 (fs. 135/136).
Dicho esto, sujeta la revisión a la medida del agravio (cfr. art. 445 C.P.P.), los párrafos precedentes bastan para darle respuesta, más allá de destacar la incorrección en que ncurren ambos magistrados de la anterior instancia al asimilar figuras penales diversas.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 119/22 en todo cuanto decide y fue materia de apelación.
Vuélvase a la anterior instancia donde deberán practicarse el resto de las notificaciones que correspondan.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío."
"AVENA, Damián s/sobreseimiento"
Caus 38.775 Reg. 1089 .
"Buenos Aires, 5 de octubre de 2006.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Señor Fiscal a fs. 123/4, contra la resolución de fs. 119/122 que decretó el sobreseimiento de Damián Avena (artículo 336, inciso 3°, del código ritual).
La Sra. Fiscal General Adjunta mantuvo el recurso e informó en los términos que prevé el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación. Su desarrollo de los agravios expresados por el apelante se dirige a acreditar la infracción, de donde postula agravar la situación procesal en orden a la figura prevista por el artículo 31, inc. d de la ley 22.362.
El caso traído a estudio involucra la venta ambulante, en condiciones precarias e informales -se había montado una suerte de exhibidor sobre dos cajones de manzanas-, de más de una treintena de discos compactos. Las cajas que los contenían ostentaban láminas a simple vista diferentes de las originales, puesto que, además de provenir de otros sistemas de impresión, sólo tratábase de una foja, cuando las auténticas poseen en su interior las letras de las diferentes canciones, duración de los temas, junto con una serie de fotografías del conjunto o cantante correspondiente, entre otras inscripciones, sin mencionar específicos sistemas de control - p. ej. códigos de barras- (v. pericia obrante a fs. 30/31). Varios de los discos, vale agregar, siquiera presentaban sello discográfico.
Las circunstancias particulares del caso en estudio hacen necesario determinar si este tipo de conductas caracterizadas por su tosquedad y mínima trascendencia son típicas a partir de su sola comparación con la redacción de la norma -artículo 31, inciso d, de la ley 22.362-; o si debe incluirse en el análisis el grado de afectación al bien jurídico protegido, necesaria consecuencia del principio de lesividad.
Sucede que, mientras una comparación tan solo formal -mecánica- con la figura legal puede llevarnos a afirmar la tipicidad, la inclusión de la necesidad de lesión -en sentido estricto o bien como peligro- al bien jurídico que la norma busca proteger, puede conducirnos a la solución contraria.
Para ello, en primer lugar, resulta imprescindible delimitar qué se intenta tutelar a través del régimen penal marcario, que, desde un vamos hay que aclarar, no debe ser confundido con todo el régimen de protección marcaria que se extiende por las distintas ramas del derecho. Tampoco puede reconocérsele naturaleza penal a todas las disposiciones de la ley 22.362. La mencionada ley tiende a proteger dos intereses: el del industrial, para que su producto, resultado de su labor y experiencia y exponente de sus procedimientos y cuidados, no sea confundido, cuando la reputación y aceptación en el público se han obtenido tras largo y paciente trabajo, con otros productos similares que otros productores lancen a la circulación bajo apariencia análoga, que permita a éstos aprovecharse del beneficio de la actividad desarrollada por aquél; y en segundo lugar, el interés del público consumidor en conocer la procedencia del artículo que adquiere, en su derecho a elegir y ejercitar la preferencia de su gusto (c. Navarro, Rafael, rta. 17/5/05).
Pasar por alto que, en lo que atañe a las figuras penales que incorpora, el legislador ha reparado especialmente en el engaño y descrédito para la confianza pública que se produce como consecuencia de la falsificación (v. Exposición de motivos, comentario al artículo 32, en Legislación Argentina, 1981, A). Fue la protección del interés del público consumidor la que justificó la conversión de un delito que requería la instancia del damnificado en un delito de acción pública.
En este sentido se ha dicho que “aunque la ley 22.362 se oriente tanto al comerciante como al consumidor en el ámbito penal, en lo que respecta a la acción pública el acento está puesto en la protección del público, esto es, el consumidor, antes que el titular de la marca” (CNCP, Sala III, voto de la Dra. Angela Ledesma en causa “Ostrowiecki, Guido”, rta. 14/3/05).
A partir de allí es razonable preguntarse qué sucede cuando la falsificación es burda y, por consiguiente, se descarta la posibilidad de engaño al público. En ese caso resta comprobar si subsiste un remanente de afectación al fabricante o industrial que podría ver perjudicada la reputación de su marca, por ejemplo, ante el sólo hecho de su uso masivo.
Por eso, cuando la ley 22.362 llevó a cabo la conversión de las figuras especiales hacia delitos de acción pública lo justificó refiriendo exclusivamente a la protección de la confianza pública, como no podía ser de otro modo.
El interrogante tiene fácil respuesta ante la presencia en el proceso de la víctima que constituida como querellante invoca su perjuicio y hace tangible la lesividad de la conducta reprochada. El problema se da cuando se descarta la afectación de la confianza pública por la inidoneidad de la falsificación y nadie ha ejercido ese derecho de constituirse en acusador privado. A veces, siquiera hay denunciante y todo comienza con el actuar preventor de alguna fuerza de seguridad que practica la selección de motus propio.
Ante este tipo de supuestos, iniciados por prevención policial y donde no existe querellante, la afectación o potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, entonces, debe traducirse en la posibilidad concreta de un engaño al público consumidor. Si éste fuese desechado, la conducta perseguida debe reunir una serie de características que hagan presumir un perjuicio hacia el titular de la marca -aún frente a su pasividad-, vale decir, dimensiones considerables, giro comercial importante y efectos negativos apreciables.
Sólo bajo esas circunstancias se supera el umbral constitucional que resulta del principio de lesividad mencionado en un comienzo y la persecución penal se hace viable, pues aparece el “fin” que justifica y da sentido a la injerencia penal en la libertad de acción del individuo (v. Hassemer, Winfried, “Bienes jurídicos en el derecho penal”,en “Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 74).
En los parámetros señalados la conducta de quien en forma precaria, sobre dos cajones, exhibió en la vía pública es que a simple vista presentaban sus láminas fotocopiadas y contenían soportes “vírgenes”. De allí deriva su atipicidad, al menos, en cuanto concierne a las figuras penales marcarias.
En coincidencia, es doctrina de la Sala II de este Tribunal que Ano se vislumbra una afectación al titular marcario ni al público general que interese al régimen de protección penal instaurado por la ley 22.362, cuando la baja calidad de los objetos incautados, la escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y las circunstancias de su comercialización, no comprometen la marca de sus productos ni son idóneas para crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera (ver de esta Sala, causa n° 20.298 "GABRIEL AÑAÑOS", reg. n° 21.502 del 2/9/03; causa n° 20.745 "MISCI" reg. n° 21.759 del 13/11/03 y causa n° 20.728 "BALMACEDA", reg. n° 22.009 del 3/2/04) (c. 23.046 "CORRADO, Rául A. y otro s/falta de mérito", rta. 18/10/05).
En cuanto a la posibilidad de que la conducta atribuida a Damián Avena fuese constitutiva de alguna infracción prevista por la ley 11.723, lo cierto es que la referencia escasa incluida en el auto de sobreseimiento, prácticamente no tuvo contestación en el escrito de apelación. Tanto la resolución del juez como el dictamen fiscal parecen equiparar las conductas previstas en una y otra ley, en un caso para desincriminar y, en el otro, para afirmar la tipicidad. En lo que respecta al Ministerio Público Fiscal, tal proceder se traduce en que ante esta Alzada se solicitase el agravamiento de la situación procesal exclusivamente en orden al artículo 31 inc. “d” de la ley 22.362 (fs. 135/136).
Dicho esto, sujeta la revisión a la medida del agravio (cfr. art. 445 C.P.P.), los párrafos precedentes bastan para darle respuesta, más allá de destacar la incorrección en que ncurren ambos magistrados de la anterior instancia al asimilar figuras penales diversas.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 119/22 en todo cuanto decide y fue materia de apelación.
Vuélvase a la anterior instancia donde deberán practicarse el resto de las notificaciones que correspondan.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío."
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