sábado, diciembre 02, 2006

Atipicidad de la conducta de quien omite restituir la "reserva" de una operacion inmobiliaria en tiempo y forma. Sobreseimiento.-

17 de octubre de 2006

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala 5ª

Buenos Aires, 17 de octubre de 2006
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llega a estudio y decisión de los suscriptos la presente causa, en virtud del recurso de apelación introducido por la defensa de Manuel Pais Martínez, contra el auto de fs. 78/80, mediante el cual se lo procesa en orden al delito de defraudación por omisión de restituir.
El hecho, relatado de somera forma, es el siguiente: el encausado, en su calidad de titular de una inmobiliaria, acordó con la denunciante una compraventa de un inmueble y, en dicho marco, recibió la suma de u$s 2.800 en concepto de reserva, cuyo monto debía ser restituido en caso de no prosperar un crédito hipotecario. Frustrada la obtención del crédito y pese a requerirse la entrega, el dinero no fue devuelto en tiempo debido.
El juez subrogante estimó probado que el imputado, que restituyó el monto dinerario, lo hizo por fuera del tiempo debido y por ello lo procesó en orden al delito previsto y reprimido por el inciso 2° del artículo 173 del C.P.
A criterio del tribunal, la decisión recurrida debe ser revocada.
En efecto, el dinero no puede ser objeto, como regla, del delito de defraudación por omisión de restituir.
Es que, si se asume que el dinero resulta un bien fungible, con su sola entrega el sujeto adquiere la propiedad sobre él; por lo tanto, al pertenecerle, nunca podrá retenerlo indebidamente (en ese sentido puede verse Silva Castaño, María Luisa, El delito de apropiación indebida y la administración desleal en el patrimonio ajeno: estudio de los arts. 252 a 254 del Código Penal, en Curso de Derecho Penal Económico, director Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 113; en nuestra doctrina, Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, 1967, T. IV, pág. 374 y Navarro, Guillermo R., Fraudes, Nuevo Pensamiento Judicial, Buenos Aires, 1994, pág. 133).
En el delito de defraudación por omisión de restituir -o por retención indebida- la misma cosa es la que debe ser devuelta o entregada; por tal motivo y por esta estructura típica, la entrega de fondos -en tanto bienes fungibles-, implica, como se dijo, la posibilidad de disponer de él y de devolver, llegado el caso, otros billetes.
La excepción a esta postura podría darse -según Ferrer Sama- cuando el dinero se entregue sellado, con la obligación de devolverlo en la misma forma en que se recibió (Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida, Publicaciones del Seminario de D.P. de la Universidad de Murcia, Murcia, 1945, pág. 40, citada por Silva Castaño, op. cit., pág. 117 y ss.),o cuando el objeto de esta última carga, sean los mismos y exactos billetes; pero, como ninguno de estos es el caso de autos -nótese que el dinero fue entregado al encausado a modo de reserva de compra de un bien (ver documentación agregada)-, el delito previsto y reprimido por el inciso 2° del artículo 173 del Código Penal debe desecharse.
Desde otro ángulo, en algunos casos -fácticamente similares, aunque no idénticos, al denunciado- se ha afirmado que aquél que da al capital entregado en concepto de reserva un destino distinto al acordado -desvío en provecho propio o de un tercero-, podría incurrir en el delito de defraudación por infidelidad (ver Rafecas, Daniel Eduardo, La retención injustificada de la ‘reserva’ inmobiliaria ¿una conducta infiel aprehendida por el Derecho Penal?, en L.L. 1999-C-810), mas no es este el caso de autos, pues el imputado ha entregado, si bien no en el tiempo exigido, el capital que recibiera en su oportunidad.
Así, pues, a juicio de la Sala el hecho analizado no constituye delito y por ello deberá, junto a la revocación de la decisión apelada, disponerse el sobreseimiento de Manuel Pais Martínez.
En caso de considerarse oportuno, el reclamo por el perjuicio que pudo haber irrogado la tardía entrega de los valores, deberá canalizarse por otra sede judicial distinta a la pretendida, pues el derecho penal es -o debería ser- la última ratio.
II. Habida cuenta que la parte querellante pudo haberse visto, razonablemente, con razones para litigar -sin perjuicio de su posterior desistimiento- se la eximirá del pago total de las costas como es regla, y se impondrán por el orden causado.
Por ello, se resuelve:
1) Revocar la resolución de fs. 78/80 mediante la cual se procesa a Manuel Pais Martínez y, en consecuencia, disponer su sobreseimiento en esta causa, dejando expresa mención que la formación del sumario en nada ha afectado su buen nombre y honor.
2) Imponer las costas procesales por el orden causado.
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.

Rodolfo Pociello Argerich - Mario Filozof - María Laura Garrigós de Rébori - Ante mí: Federico Maiulini (Prosecretario de Cámara)

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